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行政诉讼中的法律空白与法官角色

  如果不局限于前述案例,深入分析法官实际角色与法定角色的脱节现象,就会发现,它与法官在行政诉讼中拥有较大的自由裁量权相关。由于前面所讲到的种种原因,法官们拥有比在其他诉讼中更多的裁量权力。这一事实从两方面冲击了法官传统的严格适法者的角色:一方面,裁量权力意味着法官责任的增加,即与裁量相应的责任——在严格适法之外,还须考虑在裁量权以内如何判断与权衡的问题。最低程度上的上述考虑也是具“造法”的色彩。另一方面裁量也意味着有“合法”的偏袒可能,诉讼双方由于利益驱使,都会发现并积极利用这一点,从而用种种可能的手段影响法官,主要是利用法律以久的因素钻法律的空子,比如争取论的同情、利用律师技巧以及针对具体法官的人情关系等。这无法从案件判决等书面文件中看到,但考察实际生活就会发现此情形已不容忽视。
  三、角色期待与实际角色存在差距的后果分析
  我们已认识到有必要用稳定明确的“字面上的”法律规定来保证法官不至于过分主观化和反复无常;但问题的另一面是:司法毕竟 是国家权力介入人与人关系的过程,而不是操作机器的过程,所以又要防止现实中的“活法”过份不通“人情”。考虑到成文法的固有缺陷,法官的司法自由裁量权——包括“造法”——都是使司法过程及裁判合乎人情所必需的。从这种意义上说,上述行政法官法定角色与实际角色的脱节,其后果有消极的一面,也有积极的一面。
  一方面,行政法官的“造法”这种司法自由裁量在很大程度上可以视作一种追求实质正义和适应现实发展需要的积极反映,同时也是弥补和修正行政法本身缺陷的积极努力,因而是有一定正面意义的。比如前述案例对于原告起诉资格的处理。行政法官由于其地位和角色,最先接触感受到立法与实际的脱离,并且不能不作出积极的反映。如果通过行政法这一新兴的敏感的领域发现问题并由此更新人们的认识,不仅仅对于行政诉讼的理论和实践有益。而且会导致整个司法理论与实践发生制度性更性。
  另一方面,当前行政官这种角色扮演行为也蕴含了破坏法制统一性、确定性和权威的负面因素。允许行政法官在法律规定之外考虑问题,其决定判断仍然需要理由支持,这理由不来自法律,就只能借助当前政策、社会关于正义的共识等不确定的因素,这就糙政法官的决定过政治化提供了可能。一旦行政法官的裁判一味跟着政治风向、社会论变,就会发生前后矛盾,“此一时,彼一时”,使法制统一性、确定性无从保证。
  另外,如果赋予法官等同于立法者的角色,不仅不能满足现代民主法治理论的一些基本共识;如民主政治要求的立法须以反映多数人意志,法治主义要求的法不溯及既往等等。而且现代社会中立法、行政、司法都已成为高度专门化、有自己独特技术和方法的领域,立法任务也绝非法官能够胜任,勉力为之,也仍然是为损害法律的尊严和权威打开了危险的缺口。
  行政职权扩大的今天,行政行为积极广泛地作用于社会各领域,深刻地影响了社会生活。行政诉讼作为行政争议的处理制度,从整体上看,其影响深度和广度也随之扩大;尤其行政诉讼法规定了法院对行政规章的间接审查权,法院可能通过不适用来不适用来否定行政规章的效力。由于法院的权威,对知道这一结果的行政相对人来说,实际影响力和直接宣布为违法差别并不很大。这种巨大的影响力必然促使利害关系人,尤其是有关利益集团对行政诉讼的关注,并促使他们利用一切可利用的资源对行政审判过程施加影响,法官处理行政案件通常都要考虑非法律因素。比如,在一起公安机关违法拘留案件中,依法可直接撤销,但行政法官们在讨论中一再提到执行难的问题,于是事先告知原告判决意见,并建议原告以此为条件和被告交涉谈判。最后以被告放人,原告请求撤诉结案。


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