本案起诉时效问题的正当化对于我国的行政法官来说,会更困难:首先,无法使用三段式演绎逻辑证明;同时,
行政诉讼法关于时效的除外规定,也排除了把类推适用作为例外使用的可能。本案以撤诉方式结案,被告未对时效问题提出异议,也无从知道法官受理此案时如何考虑时效问题的。但是,假设被告提出异议,法官会怎样行为行呢?可能的行为有两种:第一种是以已过时效为由驳回起诉。这时法官是以严格适法者面目出现。第二种是以此处严格适用时效制度不符合
行政诉讼法是以严格适法者面目出现。第二种是以此处严格适用时效制度不符合
行政诉讼法设定时效目的而决定不适用有关时效的规定。这样作肯定会引起激烈的争议,可以预想到的反对道德是:法律是制度化的法律,制度化必然要求限制例外的存在。但是考虑到本案涉及公民人身权这个基本权利的保护问题,在权利意识被充分强调的今天,无疑也会有很大说服力和较多的支持。总的来说,在尚末形成必要的共识前,法官在此境况应如何处理事实上是两可两不可的。
实际上,只要左右行政法官行为的因素超出了具体法律规则,尤其是当行政法官考虑到可搞衡价值目标之间的权衡时,那么,行政法官不论具体作出何种选择,其角色就已不再是不越成文法一步的、严格意义上适用法律的“机器”,而在扮演“造法”者的角色的了。
总之,在出现“法律空白”时,法官无法充当一个简单地把法律条文从法典搬运到具体现实中的搬运工角色,相反,此时无论怎么处理都是法律的改变,或增或减或使其从模糊到清晰,甚至对争议以法律尚不完善为由不予处理也是对法律的改变/。因为这时,从法律规定来看,如何处理是空白,不予受理也是一种处理,因而也是对此空白的增补。
所以,我们可能说,法律空白的存在这一事实告诉我们,在行政诉讼中,传统的行政法官角色期待与其实际角色扮演行为存在差距。
二、行政法官角色期待分析——与实际角色存在差距的原因
这种脱节的原因在于法官角色旧的定位与实际不府:
一方面,我国对法律及法官的正统认识决定了立法中确立法官严格适法者的角色。
这种正统认识主要来源于列宁主义的政治学说和国家学说。认为法院等法律设施是专政的工具,法律是统治阶级意志的体现,法官不过是贯彻统治阶级意志的工具。所以决不彻、实现国家的法律。而且,我国的司法体制模仿前苏联,受到大陆法官角色定位的影响(而不易接受英美法系国家里法官“造法者”的角色)有的学者出于对“法治”的形式主义理角,也主张法官只能严格适用法律。而法官自己,为了表明政治上的忠实,也需要坚持自己严格遵循法律,不越雷池一步的形象。在行政法中,法官坚持严格的适用法律者的角色更可有减轻责任的效果:行政诉讼中,若法官仍能保持其严格执法者的角色,即在判决中完全排除个人载量,唯一的任务就是简单的适法,那么,与行政权力对抗的任务就只归责于立法者了。
这些旧观念有其固有的缺陷,但在独特的社会背景和社会现实情况下还能够发挥相当的作用而不会显露其弱点。但在当代,它们已不适应迅速变化的、多元化的现代社会。迅速变化的现代社会要求法律具有适应性和灵活性,而立法者不能为法官准备所有法律问题的答案——法律空白和法官“造法”这种司法自由载量在实际上不可避免。/