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行政诉讼中的法律空白与法官角色

  案例中的争议所反映的疑难就是法律意义上的疑难:诉讼时效问题是由于在起诉时效立法中只考虑了作为行政行为,未考虑不作为行政行为。即无法可依的特别情形。原告的资格问题似乎是“现有法律规定与正义、公平相违背”的情形,但换一角度看则仍属于法律空白问题,因为可认为它属于规定原告资格的转移时未考虑到具原告资格的被害人失去行动自由这一足以构成例外的情形。
  法官裁判纠纷是以“法律”的名义代表国家进行的。把法官定位于严格适法者的思想在我国已成为正统。从1995年公布的法官法的规定可见一斑:该法总则中规定“法官必须忠实执行法律,全心全意为人民服务”,第七章规定法官应“严格遵守宪法和法律”、“审判案件必须以事实为根据,以法律为准绳”、必须“清正廉明、忠于职守”等。行政诉讼法四条和第五十二条的规定和宪法法官法的规定都是一致的。这些规定的含 义 ,按照传统的理解,就是法官必须严格遵循法律的规定,不得自行创立规则。
  问题也就由此产生:一方面,出现了法律空白,另一方面,法官必须“依法”处理纠纷,法官到底该怎么办呢?
  原告的资格问题在本案中以法院受理此案而解决,即对原告的起诉资格给予了肯定。由于诉讼中本案被告未就此提出异议,法官们在案件得理过程中进行的讲座并不公开,所以法院以外的人对上述问题如何解决、如何解释并不清楚。法官的态度是默认而非明示,其理由并不明确。人们在事后的讲座中提出的观点有代理说、资格转移说、自身资格说等,无一例外就是求助于法律有关规定。——由于对“以事实为根据、以法律为准绳”的绝对化理解,法官此时不可能,也许也不愿意抛开在这时实际上不能给他们指导的法律规则。——但严格说来,都和法律规定不完全符合,要言之有理,至上必须借助类推这一推理方式。而类推,算不上证明逻辑方法,只是发现的方法。这种方法得出的结论不像一般案件中采用“大前提一法律规则、小前提一案件事实、结论一判决”得出的结论那么无可驳,而是可急论的。就本案而言,无论受理不受理都是末得到成文法充分支持的,都是可争论的,这争论的余地都是法官载重量的余地。这正是“法律空白”的特性。
  尽管,本案中原告资格问题可以用类推方式得到正当化证明,如可将失去人身自由的被害人类比为无行为能力人;但是,为什么法官选择以类推方式使原告获得适当资格而不使用惯用的演绎逻辑方式以原告不适格而拒绝受理?显然起作用的不是有关的法律规定,而是法官在追求此案“实质正义”上所作的努力。如果不受理此案,会造成明显不正义,这一考虑才是真正起作用的因素。


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