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总结还是反思?——读卡多佐《司法过程的性质》

  这样一种说法当然也没有错。但是对我们的阅读可能会有哪些帮助呢?他仅仅告诉我们,卡多佐在讲座中,列举了几种司法的方法,其中一种是逻辑的方法,一种是历史的方法,一种是习惯的方法,一种是社会学的方法。另外,在司法过程中,下意识的因素也起到了某种不可忽视的作用。卡多佐的这些讲座,通过对社会学方法和哲学的方法的某种并列,实际上强调了社会学方法的重要性。但是对《司法过程的性质》的这种态度将使得这本书变成了另外一种意义上的“经典”,其思想已经对当代的我们没有任何的刺激性,而降格成为一种标示上历史上某种时代风气的标本。这种标本仅仅具有史料的价值。
  两种评论都将卡多佐这样一个讲座的性质定位在卡多佐对自己几十年法官生涯的经验总结。总结就意味着某种归纳,某种结论的产生,意味着肯定某些东西。
  问题是,我们,在这个讲座八十多年后,作为一个中国读者的我们,能够从卡多佐的这一系列讲座中得到什么?做为某种结论的《司法过程的性质》,作为一种法制史上的一个标本,对于大多数并非法制史专业的我们,显然没有太大的价值。
  经典应该是那种事隔几十年甚至是上千年以后,仍然深具思想上的原创力和挑战性,仍然对我们所处的现实处境有着不可忽视的启示意义的那些作品。对这些作品的阅读,任何二手的评论和介绍,都无法替代对经典作品本身的阅读。无疑,《司法过程的性质》是当得起这种经典之称的。该书作为“对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述”,在这本书出版几十年以后,甚至被认为是和现实主义法学运动对立的德沃金,也从卡多佐的这些讲座中得到了很大的灵感和启发。在他的名著《认真对待权利》和《法律帝国》中,德沃金重新拾起了其中列举的遗产继承案,同样是从疑难案件着手,提出了他的法律理论。在我为了准备这篇书评所以其实相当匆忙的阅读中,我不止一次地发现,卡多佐的这些不是很系统的讲座,对德沃金的重要影响。比如在中文版80页中,卡多佐认为:“这种难题的起点在于未能区分权利和权力,没有区分体现在一个判决中的命令和法官应当服从的司法原则。不过,法官有权力——但不是权利——忽视一个制定法的命令,并不顾这些命令而作出判决。他们也有权力——但也不是权利——越出先例和习惯为司法创新所设定的边界。尽管如此,如果滥用了这种权力,他们也就违背了法律。”[6]正如在我的书评《正当的个案裁判如何可能》[7](注释确认是否已经发表)中所分析的那样,德沃金也正是从同样的角度来切入问题的,即从司法责任的角度来追究法官滥用自由裁量权的责任。遗憾的是,卡多佐接着又认为“那些法官有义务服从理性和良知的命令,在法官将之体现在一个判决之中并给予它们以法律的认可之前,就获得了法律的名义?这些我都不关心。”[8]而德沃金则认为,在一个语言问题的深处,潜藏着道德原则的问题,潜藏着政治正当性问题。我甚至怀疑,当德沃金在构造他的赫拉克勒斯这个概念的时候,脑海里是不是有卡多佐法官的这样原型。


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