但是,这样一种说法,首先至少是不全面的。把法理学的视角转向裁判过程,至少不是英美法系的专美,大陆法系的法理学著作也未必总是关注立法层面。从我有限的资料里就可以看出,在大陆法系,尤其是德国法理学,早已经将其关注的重点放到了注重正当法律适用的法学方法论方面。而且如果仅仅从英美法理学的技术特征来看这本书,那么,除去卡多佐这本书之外,我相信其他取自英美法理学的一般著作也同样能够帮助我们体会到这一点。甚至我们不需要卡多佐的这本专著,直接到westlaw上去看成千上万的判例就够了。为什么偏偏是卡多佐呢?
事实上,卡多佐先生的初衷可能正和这些读者的阅读期待是相反的。在讲座的开头,卡多佐强调了常识感的重要性。对他来说,法律的技术性并不能构成对那些具有常识感的普通人的提问拒绝回答的理由。对卡多佐来说,司法技术的复杂性,在某种意义上恰恰构成了某种障碍,这种障碍使得他无法有效地对这个问题作出明确清晰的回答。过分强调该书所体现出来的技术因素,过分重视该书中所举出来的那些案例,很可能是许多中国读者的某种不自信的表现。这种不自信源自很多原因,诸如对法律技术的生疏以及对美国法律的某种疏远等等。
当然对普通法司法技术的理解,对理解卡多佐的这本书并非是不重要的,强调卡多佐和讲座听众的法官身份,并非不重要。问题是如何认识其重要性,也就是说,这种重要性是如何体现出来的。恰恰是在这一点上,这种经典评论和对卡多佐的另外一种经典评论站在了同样一种立场上。[3]
对卡多佐这本著作的另外一种评论,就是认为卡多佐这本书是美国现实主义法学早期比较重要的作品。在这本书中,卡多佐突破了传统的英国分析法学的传统,美国法律早期那种严格遵循先例的传统,而强调了在司法过程中习惯、社会学方法以及下意识因素的重要性。这样一种说法,基本上已经成为法制史上的某种定论。使得其几乎无可辩驳。这样一种说法同时得到卡多佐所生活的时代背景的支持。在卡多佐生活的时代,美国处于一个法律变革的时代,现实主义法学适应这样的时代发展要求,在卡多佐等人的努力下,得到了长足的发展,并且在美国法律发展中取得了支配性的地位,在某种程度上也成为了美国法律的一种显著特征。[4]“这部讲演不仅是卡多佐的第一部用心之作,因此是卡多佐对自己多年担任法官的经验的一个总结,同时也是对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。”[5](这个注释好像和注释2对不上,麻烦你查证一下)
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