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《行政国的正当程序》译者序

  当然,在司法实践中,法院不可能对每一个案件,都仔细地审查决策程序是否有助于实现政治理想这样一个艰辛而复杂的问题。因此,马肖教授认为,那些已经经过审慎分析而形成的、在政治理想上可以接受的程序形式,能够作为拇指法则(rules of thumb)、样板程序(prototypes)来指导法院进行合法性分析。只有在出现重大的新型案件时,法院才需要根据美国宪政最基本原则作出根本的分析。[24]
  经过细致的论证,协商、投票表决、裁决和行政,被马肖教授认为是可以作为拇指法则的四个基本决策程序。一则,它们分别对应地体现了合意以及运用不受个人影响的规则或原则,而这两项用来限制个人专权的技术,同自由政府的基本追求——“国家权力不得被用来使任何人臣服于另外一个人的意志”——是一致的,在象征性上是适当的。二则,这些基本决策程序实际上属于理想类型,在现实中出现的经常是它们的折中形式。法院可以从它们中推演出适当程序的范畴,但是,决不能认定偏离理想类型的程序或者混和理想类型的程序就是违宪程序。法院不能到处挥舞着抽象的范畴,去评论立法机关或行政机关选择的程序。适当程序分类法的作用不在于此,而是帮助推动对日常生活中各种程序设计的可理解性的讨论。三则,由于投票表决、行政也是和自由民主意识形态相容的基本程序,这就等于给现代行政国家的政府决策形式提供了初步的合法性依据。在一般情况下,有关正当程序的司法审查也就可以比较有节制地保持在制定法的解释范围内;只有在特殊的场合,法院才需要超越实定法,宣告一些对政府决策形式具有约束作用的、普遍存在的个人自治和尊严价值。[25]以自由民主政府的基本价值为依托、关注到现实的复杂性和价值的平衡性、认可行政国家对政府行为的需求、为法院审理案件提供经验法则、让司法对实定法有相当的尊重从而使其满足民主国家中司法应有的角色等,都是经过重新阐发的尊严适当性模式的优点。相比较定位于传统的适当性模式和定位于狭隘功利主义的效能模式,它无疑更能作为一种解释性和规范性很强的宪法裁判理论。但是,马肖教授也承认,它并不一定解决所有的问题。[26]
  为了证明这种尊重实定法的宪法裁判理论是可以接受的,亦即证明自己对实定法(一种次宪法层面上的对话)的信任是合理的,马肖教授在最后一章简单地、略显乐观地勾勒了行政国家三个方面的实践经验:对行政政策形成过程的参与;对福利权利的维护;以及约束官员自由裁量权的普遍规则的运用。他藉此指出,立法机关和行政机关像法院一样,关心正当程序所支持的尊严价值。“这两类机构连同依据制定法的司法审查,具备了创造能力、回应能力以及对决策结构进行复杂试验的能力。”而那种总是把行政程序的合法性问题放在宪法层面上去解决的作法(即行政程序宪法化的作法),在雄心勃勃的外表下实际上是更多的无能,甚至起到抑制或阻碍作用。总之,“法院可以通过制定法解释以及行政管理领域的普通法,促使立法者和行政官员试验新的、可能更好实现我们理想的组织架构和程序。”最值得记住的是,“宪法裁判的对话,只是我们借以设计我们的公共生活和保护我们的私人生活的众多对话形式中的一个。”[27]


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