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《行政国的正当程序》译者序

  尊严价值模式建立在自然权利理念之上,是直接借助自然权利或自由和正义基本原则的观念,来确定正当程序对政府的限制。它在美国法院的宪法裁判中根深蒂固,与诉诸传统和习惯的适当性模式,有彼此竞争优势地位的时候,但更多时候是伙伴关系。[16]与适当性模式不同,“它并不以历史上偶然形成的传统为出发点,而是起始于一个基本的关于个人自决的道德前提。”[17]与效能模式不同,这一方法论关注程序是否能够促进人类共同或固有的价值,如自主、自尊或平等,而不是把程序的作用仅仅落位于实现制定法或普通法所确认的利益或者保证政府作出准确的决定。这样,既可以避免陷入实证主义泥潭,又可以使正当程序分析与美国宪法关注个人自由的精神一致。[18]
  美国法院的确在一些正当程序案件中运用尊严观念,可是,“判决意见经常看上去只是在宣告法官的直觉,或者在宣告法官的道德义愤。单纯的宣告表明了,无论是奉行积极干预主义的多数意见,还是具有司法节制取向的多数意见,法官的简单偏好正在被塑造为宪法信条。”[19]可见,即便尊严方法论存在优点,它也必须解决一些基本问题:如何阐发一组表面上合理而获得普遍认同的程序价值;如何充分地论证这些价值的正当性;如何在实践中具体适用这些程序价值,才能应对在日益官僚化的国家和个人自主之间发生的许多复杂问题;如何能够与适当性模式、效能模式实现有机的结合,给传统和效能行政都提供理论基础;如何使得以尊严方法来对待正当程序问题的司法,可以维系适当的宪法角色;等等。[20]
  四
  在上述三种模式之中,马肖教授更看好尊严价值模式发展成令人满意的宪法理论的未来。为此,他首先阐述了根据直觉即可获得一定合理性的程序价值:平等、可理解性、私人自主、参与等,并认为它们扎根于自由主义宪政的共性之中。但是,这些具有直觉吸引力的程序价值是没有定型的,它们自身内含矛盾性,相互之间也会发生冲突,因此,需要为它们提供理论上的辩护,使它们从直觉主张转化为宪法权利。于是,马肖教授援引古典和当代自由主义思想家洛克、边沁、密尔、康德、罗尔斯等的理论,证明了直觉上的程序主张有美国宪法的意识形态基石——自由主义哲学传统——为依托;并且,根据这些理论,程序价值存在等级制:平等、可理解性以及私人自主是核心的原则或价值,个别对待、参与和准确性则是需要审慎对待的权利(prudential rights)而不是根本权利。[21]
  马肖教授认为,基于核心价值提出的主张,在适用的时候仍然存在一些困难。例如,可理解性反对前后不一致的行政决定,但在官僚制中保证行政决定的一致性可能导致官员们跟木头一样地照章办事、失去具体情况具体对待的能力。尽管如此,程序价值的等级划分还是有助于找到在建构行政程序时实现尊严价值的策略,即:核心价值主张可以认为是强有力的,法院可以用来作为对被诉程序进行违宪审查的标准;而那些需要审慎对待的价值,通常不足以单独作为宪法上正当程序的标准,但可以作为解释制定法的原则来发挥作用。[22]为了证明这个尊严价值理论的可行性,马肖教授假设了该理论适用于个案的情况,指出其在相当程度上表现出前后一致地、令人信服地解决重大行政正当程序问题的能力。[23]


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