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《行政国的正当程序》译者序

  适当性模式主要定位于传统,认为正当程序就是历史上和当今存在的普通程序(ordinary process),反对因人因事而设置特殊程序。据此,其运用的基本技术是“为被诉程序寻找具体的类比程序,将当前案件同法律制度通常处理类似事项的方式予以对照。”[6]这也与英美法系中常用的法律推理(类推)方法是一致的。在理想层面上,这一方法的规范性依据是维系社会秩序,让社会和政治生活以一种可理解的方式持续发展,避免以制度工程的方式对人们并不完全了解的问题进行全面整治。它是与伯克、萨维尼的政治理论一致的保守主义的法律技术,倾向于经验、事实的规范作用,而拒绝概念、抽象理论、普遍原则等。由于政府的常规运作是逐步演进而不是突变的,所以,建立在这一方法之上的司法审查对政府(立法机关和行政机关)的决策,往往采取尊重的立场而不轻易宣布其违宪。[7]
  然而,适当性模式的理想并不能不折不扣地成为现实。固守传统可能会阻碍改革,而为了保持对新事物的敏感,适当性模式又会采取灵活的但同时失去连贯一致性的解释方法。于是,“在法院谦逊谨慎地关注事实、情境和相似性的表象之下,社会工程的傲慢自大开始出现。这种傲慢自大,或者装扮成采取政治保守主义的、保护传统的法院,或者装扮成采取改革立场的、力图预见未来的法院。”[8]除此以外,由于法院不可能在每个案件中对历史上和当代的习惯或惯例进行细致研究,所以,法院通常会将手边的案件与判例或抽象概念作比较。这种策略可以减少司法成本,但容易使诉诸习惯或惯例的方法退化为形式主义和概念主义的,使本来应该具有规范作用的事实被判例或抽象概念所裁剪和歪曲。[9]更为重要的是,适当性方法论注重个案特性的、蒙昧主义的风格,已经与现代行政国家越来越趋向于普遍性和理性的法律秩序不相一致了,已经变成暗藏法院真实意图的面具。不可避免的现代性,要求的是一种对手段与目的进行清晰判断的工具理性,要求以前后一贯的、内在一致的以及可以解释的方式来实现法律价值。因此,适当性方法论虽然在一定程度上得以保存下来,但它必须同现代行政国家及其工具理性相妥协,于是,更具现代性的效能模式得到青睐。[10]
  效能模式的特点是计算,它关注各种形式的行政决策过程的成本与效益,力求在保护个人的生命、自由、财产不受错误剥夺和通过政府行为实现集体目标之间达成某种和谐。这种方法论是工具主义、实证主义和功利主义的结合体。它是工具主义的,因为它把程序的作用看成是准确适用实体法;它是实证主义的,因为它主要是从制定法当中去寻找实体权利,而不赞成在有关程序问题的案件中由司法判决创设新的实体权利;它又是功利主义的,因为它要平衡社会在政府准确实施法律方面的效益和社会为此付出的成本。在理想的层面上,它可以摆脱适当性模式的模糊性、个别特殊性和复杂性,而确立具有清晰性、普遍性和简明性的模式。[11]
  但是,效能模式在运用的时候存在三个比较大的缺陷。首要缺陷是知识上的狂妄。它意在通过计算程序的社会效益和成本(即程序对普遍福利的功用),来确定该程序正当与否。可彻底的、精确的计算所需要的信息,法院是不可能掌握的。[12]其次,效能模式的工具主义和实证主义倾向,使得它无法完全回应世人对正当程序的关注,因为人们关心正当程序不一定仅仅是为了得到准确的决定或者实定法的有效实施,有的时候是为了程序本身的价值或实定法未明确的利益。[13]最后,计算普遍福利不仅是法院力有未逮之事,而且,与法院保护个人权利的使命背离,无助于个人权利的实现。“正当程序请求恰恰是主张保护与大多数人意愿对峙的少数人利益……正是国会(和州立法机关)而不是最高法院,拥有宪法授予的‘促进普遍福利’的权力。最高法院公认的职责在于,指出个人的宪法权利何时胜过立法机关的福利判断。对现实各种因素进行平衡,就是使正当程序条款离开其所停泊的宪法港湾,就是使最高法院卷入一个真正的立法职能。”[14]由于存在这些缺陷,司法审查的效能模式是“一个彻底的失败”,它不仅没有实现清晰性和普遍性,“反而产生了晦涩难解、分崩离析的法律理论”。[15]


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