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物权立法若干问题再思考

  其次,从制度体系上看。按照现有的《草案》设计,居住权属于用益物权的一种。但是,根据《草案》有关规定,用益物权中的承包经营权(《草案》第132、133、134条)、建设用地使用权(《草案》第149至153条)和宅基地使用权(《草案》第162条)都是可以转让的,而唯独居住权不可以转让。其实如前所述,用益物权能否转让是一个颇有争议的问题,直到今天人们对此仍然莫衷一是。因为用益物权是否能转让,会直接关系到所有权的安全和用益物的效益,这是一个矛盾。但现今世界各国民法的做法,大多承认用益物权的可转让性。既然《草案》对于用益物权的一般规定是允许其转让,那么居住权不能转让就是一个例外。为什么要有这种例外,理论上没有讨论,《草案》也没有暗示。如果设置居住权,立法者应该解决这一问题。
  再次,从现实情况看,我国现行继承法规定夫妻相互为第一顺序继承人,现行婚姻法规定子女有赡养父母的义务,其实已经排除了鳏寡无居或老无所居的制度漏洞。可以说,在家庭内部,至少是直系血亲家庭成员之间现在一般不会发生居住上的法律问题。至于不考虑现有的继承法和有关家庭财产关系的规定,为家庭成员以外的不确定人员专门设立居住权,则会带来一系列的法律问题,特别是按照《草案》第181条规定可以根据遗嘱或者遗赠以及合同约定予以设立时更是如此。
  最后,现今住宅商品化越来越普遍,住宅所有权的意识和利益日益明显。而住宅所有权主要意义就是居住,故设置居住权必然会对住宅所有权产生冲击,使后者真成了一种空虚所有权,这无论是在法律上还是现实中,都会带来许多新问题。
  但是,虽然设置居住权制度有以上问题,可根据我国现今的社会现实,设置此项制度的确又有其一定的合理性和必要性。可无论怎样,立法者应慎重对待居住权的设置。第一,如果设置居住权,一定要有最长期限的限制;第二,一定要有居住目的或用途的限制;第三,不单设居住权,用其他制度予以吸收和弥补也是一种思路,以避免在解决某些社会问题时可能又带来新的问题;第四,与前面的思路相关,可以考虑用强制性规范即法定居住权的方式解决现在立法者想要解决的问题,即:在何种情况下必须设立居住权。最后,将此问题留给司法机关本着立法精神去解决也是一种路径。
  三、关于典权的设定


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