地方人民代表大会立法作为行政法正式渊源的前提条件是地方拥有一定范围的立法自主权,如果地方人民代表大会必须服从国务院的行政法规,则地方立法权力与中央行政权力的关系问题将无法在理论上得到合理的界定。因此,地方性法规在行政法上究竟如何定位,取决于
宪法对地方人大的权力如何界定,在这一界定没有达到理性化以前,行政法无法作出合理的回答。
(三)判例
在承认判例法的国家,判例是重要的法律渊源。法国属于大陆法系,但其行政法却以判例为主。在我国判例不作为法的正式渊源,因而判例只具有参照地位,但是在理论上,判例是有可能作为行政法的正式渊源的,因为判例具有超脱性,而不是当事人自己的行为。
我国承认行政法规的正式渊源地位,却不承认判例的效力,是由于我国正处于改革时期,政府部门尤其是国务院在推动社会转型方面起着至关重要的作用。但在理论上,必须清楚地认识到行政法规的性质,只有这样,才能真正理解行政法的确切含义,也才有可能建立比较成熟的行政法学理论体系。
除此之外,国际条约和协定也可以作为行政法的正式渊源,但本国宣布保留的条款除外。
【注释】 姜明安:《行政法与
行政诉讼法》,北京大学出版社1999年版,第28页。该书把制定机关作为实质渊源,本文不采用这种说法,而是按照法理学的通说把制定机关作为形式渊源看待,参见注2。
沈宗灵:《法理学》,北京大学出版社2000年第1版,第397~398页。
【美】格伦顿等:《比较法律传统》,米健等译,中国政法大学出版社1993年版,第154页。
王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第1页。
包万超:《实证行政法学与当代行政法学的基本难题》,《南京大学法律评论》2000年秋,第24页。
罗豪才:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版,第11页。
《马克思恩格斯先集》第三卷,第81页。
洛克:《政府论下篇》,商务印书馆1996年版,第14页。
公共利益在法律上被视为政府的利益,公共利益不同于整体利益,而是整体利益的一部分;公共利益与私人利益是对立统一的关系,二者统一于社会整体利益。
有文字记载的“法”并不一定就是所谓成文法,如国际惯例。
【英】哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社1996年版,第97页。哈特在书中提出法律规则分为第一性规则和第二性规则,第一规则规定权利和义务,而第二规则为第一规则服务。第二规则包括授权立法权的承认规则,授权民事权力和行政权力的改变规则,以及授权司法权力的审判规则,因此,民事主体的合同权利和政府的行政权力都是由第二规则中的改变规则授予的。