行政法规在实质意义上可以视为是行政法的渊源,因为从法律的当事人那里直接产生的行为习惯或文字化的规则[10]构成法律的实质渊源,这种实质渊源虽然影响着将来的行政法律的内容,但它毕竟只是行政法的调整对象;因为实质渊源是法的来源,而正式渊源才是法律本身。在我国的行政诉讼中,行政法规作为行政诉讼的依据,规章作为行政诉讼的参照,都违背了行政法调整行政行为的初衷,虽然作为社会转型期的过渡性措施是可以接受的,但在理论上,行政立法绝不能被当作行政法看待。
许多人可能会问:如果否认行政立法是行政法,是不是意味着否认了行政机关制定规范性文件的权力?我的回答是:绝对不!否认行政立法是行政法绝对不会损害行政立法的权威而只会使行政立法更好地发挥其作用。首先,本文只否认行政立法是行政法,但并不否认行政立法可以作为民法存在,行政法规和规章都可以是民法的较低层级的然而却是正式的渊源。其次,行政立法不是行政法,并不影响它们在行政法律关系中的效力,因为根据行政法的基本原则——行政优先原则,行政权力具有先定力,这种效力确立了下级服从上级、行政相对人服从行政主体的关系。行政优先原则属于行政法的基本原则,它属于第二性的改变规则[11],它的内容、范围、条件、程序等等也必须由行政法中的改变规则确定。在民法中,直接确定当事人之间实体权利义务的第一规则占据着较大的比重,而规范民事权力(主要是缔约权、立遗嘱权)的第二性规则相对较小;但在行政法中,占据主要地位的并不是确定政府与公民之间权利义务关系的第一性规则(因为大量确定这种关系的法规和规章都不算是行政法),而是授予行政权力并规定行政权力如何行使的第二性规则。
行政立法在实体法中,象民事合同一样,根据法定的生效规则而获得其效力;在诉讼过程中,法官根据行政法确定的合法要件判断其最终效力,经法官确定有效的行政立法同经法官确认有效的合同一样,是判决当事人双方权利义务关系的重要依据。这是由法律与行为的相对性所产生的必然结果。
(三)
宪法也不是行政法
行政立法不是行政法,
宪法也同样不是行政法。我国学者一直把
宪法当作法律总纲看待,这样以来
宪法就成为所有部门法的渊源,但这种观点是荒谬的,它误读了根本法的内涵。把
宪法作为行政法的渊源,是由于不理解法律和行为的相对性,不了解
宪法与行政法的调整事项是完全不同的:
宪法调整政治关系,而行政法只调整行政关系。
宪法把政治行为从其他一般行为中独立出来进行专门的调整,行政主体与行政相对人的行为,与作为
宪法调整对象的立法行为以及其他政治行为是根本不同的。[12]虽然政治是经济的集中体现,是其他各种社会活动的一般性表达,但是政治关系在现实存在上毕竟是和其他社会活动分离的,而不象在逻辑学上,一般总是蕴涵在特殊之中。传统观点认为
宪法调整所有的社会关系,实际上是一种误解,
宪法只调整作为所有社会关系的一般规定性的政治关系,而政治关系是一种表现为特殊的一般。政治关系表达其他社会关系的需要,在这种意义上它是一般,但它本身却不能象逻辑学中的一般那样只能存在于特殊性之中,而是同它所代表的特殊性一样是一种特殊的存在。
宪法所调整的政治关系就是这种代表一般性的特殊存在,唯其代表一般,
宪法才成其为根本法,唯其存在的特殊性,
宪法才是现实的。