论行政法的正式渊源
毛玮
【摘要】从法律的相对性出发，并依据调整对象的不同特点，
宪法不是行政法，行政立法也不是行政法，二者不会是行政法的渊源；法律、委任立法、地方性法规、判例、我国加入的国际条约和协定才是行政法的正式法律渊源。
【关键词】法的正式渊源；事实问题；价值问题；法律的相对性
【全文】
法的渊源是指法这种观念性范畴在哪里可以发现。法最终来自于社会生活，但作为全社会普遍所接受的规范，它必须为某种权威机构所明确地宣布，因此法律渊源具有实质和形式两种不同含义。在实质意义上，法的渊源可能是指法的原动力、法的原因、法前规范、法事实等，在形式意义上是指法的制定机关及表现形式。[1]依照我国通说，法的形式渊源是指法的效力渊源，它又可以区分为直接渊源和间接渊源，直接渊源又称为正式渊源或法定渊源，是指国家机关制定的各类规范性文件，依其地位和效力不同，又分为
宪法、法律、各种法规和规章等；间接渊源，又称为非正式意义上的渊源或非法定渊源，具体是指各种习惯、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。[2]判例在不同的国家可能分别属于正式的或非正式的渊源。
确定法的正式渊源非常重要，我们谈到法律，在严格意义上就是指法的正式渊源，只有它们才具有当然的司法适用效力。正如美国学者格伦顿等人所言：“法律渊源涉及到的并非普通公民的行为受什么样的规则管辖，而是法院在解决具体纠纷时应该适用哪些法律的问题。”[3]如果用哲学术语来表达，那么可以说法的正式渊源就是法本身的具体存在方式，它和法本身是直接统一的，而其它渊源不过是形成法律的各种来源（如法的原动力、原因、法前规范、法事实等等）或思想材料（如正义观念、法学理论等），它们虽然与法律本身有着密切的联系，但本身毕竟还不是法律；好比桌子是由木材制造出来的，但木材并不等于桌子。
有一点需要注意的是，我国的法理学在谈到法的正式渊源时并没有作部门法的区分，好象每一种部门法的正式渊源都完全相同似的。这个假设是不能成立的，实际上，法律是一种行为规范，但它本身也是一种（立法）行为的结果，每种规范只是相对于其调整对象来说才算是法律，好比“父亲”只有在儿女面前才算是父亲一样，一个人不可能在任何地方都是父亲。在明确法律的相对性以后，才能确定行政法的正式渊源，确定了行政法的正式渊源，才能确定行政法本身的外延，并从而确定行政法学研究的基本出发点。
一、经久不绝的迷惑
在西方资本主义早期，行政法并没有从一开始就取得合法的生存权利。英国宪法学家A．V．戴西在1885年的《
宪法研究导论》一书中声称，行政法是法国的东西，是保护官吏特权的法律。[4]时至今日，否认行政法存在的学者已经不多见了，但对于行政法到底是个什么东西，却仍然是头绪纷杂，不但国内没能在基础理论上达成共识，就是欧美的学界也同样不存在行政法的明确定义。
