意思表示所具有的事实效力在被法律认可以后,就转化为行政行为的先定力,这是一种程序法上的效力,它所体现的推定有效规则是法律行为主义调整方式有效运转的前提。通常认为法律行为的生效不象事实行为那样需要事实构成,这仅仅是指实体效力而言;意思表示欲产生程序效力必须具备一定事实要件,如行为人已经成年、意思表达清楚等等,有些意思表示还需要行为人具有特定身份。
意思表示所具有的事实效力首先是一种不依赖于法律而存在的自然属性,但先定力并非就是纯粹的自然效力,它仍然是法律设定的产物。意思表示的事实效力从法律行为成立时即已具备,然而这种事实属性是否真正产生被法律认可[6]的事实效果,并不具有必然性——客观事实对人的意志的作用总会受人的态度影响,否则便没有自由因果律可言了——而是取决于法律规范的选择,通过这一选择,事实效力就转化为法律上的程序效力。
法律对先定力的认可与对实体效力的赋予基于完全不同的前提,否则同样会存在不经最终合法性确认便不能生效的问题。实体效力来源于意思表示的内容,而先定力却来源于意思表示的成立,当然还可以附加一些简单的合法性标准。无论是意思表示的成立还是附加的合法性条件,都必须具备自明性的特征:能够为一般大众明白无误地辨认,无须依赖于职业法官的鉴别。
二、行政行为先定力之特征
先定力是法律行为在生效之前所具有的“效力”,可以称其为前效力。比如行政决定与民事合同都可能附有指定生效日期的条款,指定日期来临之前法律行为尚未生效,但是指定生效日期的条款必须在此之前已经产生(程序)效力,这种效力即来自先定力。
先定力的存在使法律行为在合法性尚未知的情况下即可生效。
(一)单方先定力与双方先定力
通常所说的单方行为并非是指只有一个行为主体,而是指只有一方当事人的意思表示能够产生先定力和最终法律效力。对于行政行为而言尤其如此,大部分行政决定都需要私方当事人的参与,之所以仍然被称之为单方行为,是因为行政决定的生效只需行政主体的单方意思表示即可,虽然私方当事人的是否参与可能会影响行政行为的最终合法性。
双方行为不仅需要双方当事人参与,还必须有双方意思表示的一致,仅凭单方意思表示无从产生先定力,当然也不存在生效的问题。有些学者把行政行为的单方性和先定力混为一谈,[7]有些则想当然地否认了合同等民事行为可以推定有效。[8]事实上所有法律行为都可因推定而生效,区别在于双方行为和单方行为产生先定力的条件不同:前者需要双方意思表示的一致,后者仅有一方意思表示即可。否认双方行为的先定力,等于是把法院的判决作为合同生效的必需条件,这样私法所标榜的意思自治便荡然无存了。
(二)行政行为先定力之单方性
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