如果不计算司法成本,所有行政处罚也都可以通过诉讼途径进行追诉。法国行政法中就有行政处罚之诉,省长对于公民违反不动产公产保管规则的行为,可以向法院提起处罚请求,[7](P666)它和刑事诉讼的区别是受审机关为行政法庭,而不是刑事法庭。但通过处罚之诉和刑事诉讼的比较可以看到,刑事追诉和行政处罚的目的是完全一样的,都是对政府所代表的公共利益的维护。
因此侦查行为以政府的目的为出发点,而刑事诉讼的目的则在于裁判政府(具体表现为公诉机关)和犯罪嫌疑人之间的是非冲突。侦查维护公共利益,而诉讼则维护正义。
(三)侦查行为是行政主导,而在诉讼中双方是平等的
与侦查的目的相适应,在侦查关系中,侦查机关处于主导地位,享有较多的行政优先权;而在诉讼过程中,控方和辩方在法庭面前的地位是完全平等的,体现了诉讼关系与行政关系之间的本质区别。
(四)工作性质来看,侦查基本上是事务性的
司法是诉讼启动之后的工作。侦查对于诉讼来说,只是为法院判断犯罪与否作事务性的准备,它本身不具有判断犯罪行为是否成立的功能,否则诉讼便无必要。
司法的本质是一种判断和选择过程,而不是完成某种实际工作。在司法过程中,法官只服从理性,而不允许行政干预。“司法的任务是通过其判决确定是非曲折,判决为一种‘认识’,不容许在是非真假上用命令插手干预。”[8](P101)而在侦查过程中,侦查人员必须作为一个整体,听从统一的指挥,才能确保集中全部的人力物力,准确及时查清案件事实,并交由法院裁判。这种工作本质上是事务性的。
(五)侦查行为的工作方式是主动的,而诉讼是被动的
托克维尔认为,“从性质来说,司法权自身不是主动的。要使它行动,就得推动它。向它告发一个犯罪行为,它就惩罚犯罪的人;请它纠正一个违法行为,它就加以纠正;让它审查一项法案,它就予以解释。但是它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居,那它就有越权之嫌。”[9](P110)司法的被动性又被称作“不告不理”或“控告原则”,而侦查活动则不同,它以收集犯罪证据、查获犯罪人为目标,必须具备行政所特有的积极性。
总而言之,侦查行为和普通行政管理行为在法律上没有什么不同,与司法行为却有原则区别。
将侦查行为视为刑事诉讼行为,这种误解的本质是将与司法有关的行为理解为司法行为本身。另外,侦查和提起公诉的具体规则都规定在
刑事诉讼法中,这更容易引起学者们的误解,尤其是不了解行政法的人。但是有一点要强调,法律部门的划分不可单纯以立法作为标准,一部法典中包括若干不同部门的法律规范是很常见的现象。