非法证据排除规则是刑事证据领域最有争议的证据规则之一,它体现了刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权这两大价值目标之间的冲突。[5](P300)在非法取证行为不影响证据证明力的时候,采用非法取得的证据在客观上有助于司法机关查明案件事实,追究、惩罚犯罪,但是现代法治理论强调国家权力行使的合法性,主张权力的行使应当以保障公民的个人权利为宗旨,为防止国家权力的过度扩张给公民权利造成侵害,自然倾向于否定非法获取的证据的可采用性;另一方面,如果仅仅是因为证据获得方法的非法性而否定其还原案件真实面目的能力,则可能会造成对受害人的不公正。
事实上,把非法证据的采用和人权保障对立起来,是由于学者们单纯从刑事诉讼的角度考虑问题的结果,两者之间其实并没有根本的矛盾。
(三)另案处理模式
虽然司法介入模式在预防侦查权力滥用方面的有效性不容置疑,但是拟制诉讼模式的合理性却一直是有争论的。刑事审判的目的是解决被告人有罪或无罪的问题,对违法侦查是否影响证据证明力的审查本质上是对证据的审查,而不是对侦查行为本身的审查。因此,司法审查的客体是侦查决定(如逮捕令或搜查令)的合法性,刑事诉讼的客体是案件事实,而对已经发生的违法侦查行为的责任追究则是一个必须另案处理的事务。
另案处理仍然需要回答以下问题:
1.如何做到对侦查的程序控制与事后救济的相互结合。比如,
刑事诉讼法对于羁押期限的规定如果没有事后的法律救济作为后盾,一旦被违反之后难以补救,从长远来看,也会导致侦查机关肆无忌惮地超期羁押;反过来,没有侦查过程中的程序限制,事后的法律救济也缺少足够的依据。
2.如何看待另案处理的定性,这是最关键的问题。对违法侦查如果另案处理,那么将适用什么程序呢?从表面上看侦查行为是一种“刑事诉讼”行为,似乎应当适用
刑事诉讼法,但是违法侦查如果没有达到犯罪程度,怎么能够适用刑事诉讼程序呢?谁做原告谁做被告呢?
3.如何充分利用现行法律的制度资源。行政法上有不少制止和监督行政机关滥用权力的救济措施,但由于我们习惯于将侦查行为定性为司法行为,这些行政救济手段就都被排除在外了。
三、行政法学对刑事侦查行为的定性
在我国,侦查违法行为一直都被作为刑事诉讼问题看待,并且仅仅在
刑事诉讼法的框架内思考解决的方案。行政法学的发展,却使我们不得不重新反思对侦查违法行为的定性。