至于侦查中的超期羁押现象,中国的公、检、法机关早已意识问题的严重,并曾多次发出通知试图加以解决,但审判、公诉和侦查机关出台的一系列文件,基本上是从建立健全内部责任追究制入手去达到防止和纠正超期羁押的目的。对被超期羁押的当事人而言,到目前为止仍然没有制度化、司法化的救济途径和保障措施,
刑事诉讼法原本尚不完善的关于羁押条件和羁押期限的规定,在具体落实方面一直存在着难以克服的障碍。
二、司法机关对侦查违法的可能救济方法
根据国内外的刑事诉讼制度和侦查行为自身的性质,对侦查违法行为的司法监督和控制制度有以下三种可能的方案:
(一)司法介入模式
侦查中的法官介入和司法审查起源于英国普通法上的令状制度。司法介入模式是一种对抗型的侦查模式,在侦查阶段法官和律师就可以介入,对侦查机关的强制侦查行为进行诉讼式的监控,重要的侦查强制措施由法官做最终裁决。法官介入侦查、对侦查机关的强制侦查行为实行司法审查已是现代法治国家的基本要求,不论是英美法国家还是大陆法国家,都遵循着自身的司法逻辑演绎、发展出了相似的司法审查机制。[3](P32)
根据美国《联邦刑事诉讼规则》的规定,无论实施紧急逮捕的警察或民众,还是根据法官签发的合法令状实施逮捕的警察,都必须立即将被逮捕者送“最近的”法官处,由法官对嫌疑人进行初次聆讯(the first appearance)。聆讯采取开庭的形式,由负责逮捕的警察或检察官提出控告,并解释实施逮捕的理由,法官要告诉嫌疑人享有的权利,并就是否允许保释做出裁决。[4](P293~294)
这种事先的司法审查只能适用于侦查中的某一部分重要环节,如扣押、监视电信通讯、搜查、逮捕等等,并不能完全避免侦查侵权行为的发生,比如法官无法干预侦查机关的不作为现象,也无法制止在实施逮捕过程中的暴力侵害行为。因为法官的职能只限于司法审查,不可能对侦查活动实行全程跟踪。
(二)拟制诉讼模式
这种模式的特点是将侦查行为的合法性与犯罪指控的是否成立挂钩,在刑事判决中一并解决刑讯逼供等违法侦查问题。目前我国主要是通过刑事诉讼中的证据排除规则来约束刑讯逼供行为,这是用程序法去解决实体违法的制度设计。
这种模式的缺点:(1)只能针对侦查中与取证有关的违法行为,如刑讯逼供,窃听等等,却无法对其他侦查侵权行为如超期羁押进行救济。(2)只能对刑事被告人进行救济,但对于其他当事人,可能是极端不公正的。假如被告人由于侦查机关的非法取证而无罪释放,那么被害人将不得不承受侦查机关错误行为的法律后果,不能实现将犯罪人绳之以法的愿望。(3)这种模式混淆了两种性质不同的法律关系:将侦查行为与犯罪指控是否成立挂钩,其实是混淆了实体违法和程序违法。从时间的不可逆性来看,犯罪嫌疑人是否实施了犯罪行为,在侦查开始之前已经确定,不会因为侦查行为的合法与否而有所改变。易言之,侦查行为是否合法与证据能否证明被告人有罪是两个不同的问题,因此证据排除规则典型地体现了拟制诉讼的特点,和古代盛行的对物诉讼如出一辙。对物诉讼的拟制性在于把“物”拟制为“人”,而证据排除规则的拟制性则体现在把现实存在的因果关系拟制为不存在。因此非法取证行为只有在影响到证据的证明力时才对刑事判决有意义,如果不影响证据的证明力,则侦查行为的合法与否就不应再属于刑事审判所应该考虑的问题。