论诉和诉权
毛玮
【关键词】诉；诉权；宣告之诉；命令之诉
【全文】
诉与诉权是诉讼法学的基本范畴。然而在很长的时间里，它们总是
民事诉讼法的专有名词。近来有人试图探索一种普遍意义的诉的理论， 本文也拟从普遍的诉权出发， 以探索普遍适用于各类诉讼的理论。
一、诉 权
诉权是进行诉讼的权利。这是诉权最基本的含义，但它仅指出了“诉权”这一概念所指称的对象，并没有对这一事物的性质作出任何有建设意义的说明。不过它是研究诉权的出发点，如果谁否认了这一点，他就改变了“诉权”所指称的对象。
研究诉权的性质，首先应确定研究的角度。许多教材都从诉权保护的角度出发来对诉权进行定义，如认为诉权是“当事人通过提起诉讼，要求人民法院审判的权利，也称判决请求权。” “诉权， 就是指当事人通过提起诉讼，要求人民法院行使审判权以保护其民事权益的权利。” “诉权是公民、法人在诉讼上享有的基本权利：当公民、法人的民事权益受到侵害或与他人发生争议时，诉权便随之产生，使当事人运用诉权，请求人民法院保护自己的实体权益。” “诉权是当事人双方就其民事权益的争议而进行的诉讼，实施诉讼行为，以维护其正当民事权益的权利。” 这种定义带来的问题是， 在没有对诉权作全面客观的考察之前，已暗中给诉权赋予了特定的性质，这无疑束缚了人们的视野。我认为，研究诉权，应把诉权放在整个的法律环境中去考察，在弄清了权利一词的全部特性之后再分析诉权的应有含义。
权利是一个主观的范畴，人们用它来判断一个人行为的正当性，它既体现了权利人的某种意志自由，又表明社会的态度；同时权利是社会关系的一种形式，而行为是社会关系的中介，社会关系只有在行为中才能真正存在，因此权利的现实意义在于从事一种正当的行为以及社会保护这种行为的活动。权利的这些属性决定一项完整的权利至少必须具备以下四个要素： 一是主体的形式要素， 即权利主体的行为选择自由；二是主体的实质要素，即追求利益的行为；三是社会的形式要素，即社会对权利的态度；四是社会的实质要素，即社会对权利的救助行为。在这四个要素中主体的形式要素构成权利的本体，因为权利本身属于意志的范畴；主体的实质要素构成权利的实体，因为权利只有通过行为才能现实地存在；权利的社会是权利的来源，也是权利的保障，他们是隐含的成分，权利的社会因素表明权利虽然直接表现为权利主体与义务主体之间的关系，但它在深层次上却承载着权利人与社会整体之间的根本关系。在国家出现以后，国家就成为全体社会成员的代表者，而法律则体现国家的意志，因此，权利在根本上是个体与国家之间的关系，即当事人和法律之间的关系。
