针对民事诉讼中不同的证明对象,两大法系均存在着概然性标准适用的例外情况。对于医疗侵权也应当根据不同疾病的诊疗过程,对高度概然性标准作出相应调整。例如在普通感冒的常规诊疗中发生医疗侵权情况时,即应提高证明标准,因为医患双方均可利用对普通感冒较为充分的医学理论和经验展开证明,而对SARS特殊诊疗过程中发生的医疗侵权情况,则应适当降低证明标准,因为医患双方均没有充分证明的可能,这种调整之所以重要,关键在于医疗侵权是否成立、是否真伪不明,不仅是医患双方的问题还涉及到由社会分担风险的合理性与合法性问题,而且这种调整对规范诊疗行为,促进循证医学 的进一步发展具有积极的作用。
四、证明评价、参照标准和临床思维
1、证明评价的方式——自由心证
自由心证作为一项法律制度是对法定证据制度的否定,尽管各国对自由心证原则的具体表述并不完全一致,但核心内容是基本相同的,即对证据的自由评价和根据裁判者对案件事实形成的内心确信认定事实作出裁判。证明标准是由法律规定的证明尺度(法律规则),证明评价是裁判者依据证明标准对事实的评估过程及衡量是否已经达到了证明标准的认知状态。在医疗侵权诉讼涉及裁判结果的证明阶段中,“心证”实际是对参照标准和案件事实进行比较,衡量是否达到证明标准要求的具体评价过程。
尽管在立法上我国并没有正式确认这项制度,学者们的观点也不完全一致,但自由心证在司法实务中处于十分重要的地位。据人民法院报2004年1月14日的一项调查,在210例民事案件中只有39件不需要进行证明评价,这表明没有自由心证制度,审判工作几乎完全失去了基础,法律的正确运用也将极为困难。调查发现的主要问题是,心证条件不严格,心证形成过程具有秘密性、专断性,作为心证结果的依据和判决理由含糊不清或过分简略。调查结果还显示证明标准对法官自由心证具有极大的约束力和决定力。
我国正处在由早期完全的自由心证制度向现代自由心证制度转变及技术化建构的过程之中,应当立法明确自由心证制度并通过强化证明标准的作用及判决理由制度,对法官的主观随意性予以必要的制约。医疗侵权的证明评价中存在着相同的情况,除了在司法体制改革中解决这些共性问题之外,还应当侧重下述两个特殊性的问题。
2、参照标准与评价过程
“标准”实际上有两种含义:一种含义是指衡量事物的准则,另一种含义是榜样和规范。高度概然性的证明标准是第一种含义所指的准则,不是第二种含义所指的榜样和规范。在医疗侵权证明评价中的榜样和规范,应当是临床医学理论和实践经验[23]。
高度概然性证明标准的作用,是用以衡量医疗侵权构成要件的具体事实与相应临床医学理论和实践经验之间的吻合或差异程度,当达到高度概然性程度时,裁判者依法定的证明标准确信医疗侵权成立、不成立或者是真伪不明。在这样一个证明评价过程中,相应的临床医学理论和实践经验实际是一种证明评价的参照标准。离开参照标准,证明标准这种抽象的准则是无法具体运用的,这才是真正意义上的证明标准的具体化。假如按照第二种含义理解高度概然性标准,试图将其本身细化并适用于具体的待证事实,则势必使法定的证明标准被任意解释,从而失去了法律效力,而且这种方式的证明标准客观化建构早已被学者证实是一种“乌托帮”[24]。
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