2、证明标准的本质、内涵和适用中的调整
大陆法系的高度概然性证明标准是建立在主观、客观和逻辑概然性的系统分析基础上的,主观概然性指的是从客观事实假设出发的主观评价,客观概然性指的是事件发生的概率,逻辑概然性指的是一定的逻辑推理的评判[19]。
主观概然性也即是经验常识中的概然性[20]。要给经验常识一个准确的定义是困难的,它是以特定社会生活经验为基础并经多次验证后逐渐形成的一种确定性知识,被假定为人类“共有”的知识,给人们在日常生活和社会生活中以有效地帮助。这种事理作为一种事物的发展常态,并非仅为法官的主观经验作用,而是人类共同的主观认知,以潜在的背景知识的方式,作为认定待证事实的法则。
这三种概然性即协同作用又相互制约,使高度概然性的证明标准体现了法对客观真实和公平、公正的价值追求,使法律真实拥有了可靠的依托,也对法官的自由心证构成了强有力制约和控制,使自由心证建立在一定的客观基础之上。由此可见高度概然性包含着科学上的概然性,它的本质是主客观并存的对证明程度的原则性要求,是由法律规定的证明尺度。以此证明尺度衡量证明是否成功,使法官的心证即不是主观意见或相信,也不是完全客观化的过程,心证实际上是法官以经验常识视其为真及与科学可能性和逻辑合理性的统一。
在专业技术性不强的一般诉讼证明中,经验常识不但在高度概然性证明标准中占据重要位置,还被用来弥补法律漏洞、对法律规则予以解释,甚至成为法律规则的替代品成为实际裁判的依据[21]。例如:《
合同法》第
六十一条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点没有约定或约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定”第
六十二条第一款规定“质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的特定标准履行。”在侵权普通法中,国内外均倾向以“理性人的标准”(理性人的经验常识)确定行为人的注意义务范围和程度,并据此判定行为人是否有过错[22]。
对于医疗侵权的高度概然性证明标准则应当由科学上的可能性占主要地位。逻辑合理性和经验常识应居辅助地位。如果不加区分和调整的一律适用高度概然性证明标准,必然会形成以经验常识为主导去评价医疗侵权问题,尽管也会有正确的判定,但此时的高度概然性标准已蜕变成了出现正确判定的概率了。