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医疗侵权证明责任分配与风险分担

  主张责任是证明责任所有实质问题的延伸,是指当事人必须提出确切具体的事实主张,即法律后果的小前提(要件事实)。客观主张责任要解决的是当事人没有提供足够的事实主张应如何处理,主观主张责任要面对的是当事人至少应当主张那些要件事实。主观主张责任又分为主观抽象主张责任和主观具体主张责任两类。前者指权力请求人主张请求成立的事实和被请求人主张反驳事实的责任。后者指依据对方当事人的事实主张提出更确切的、或进一步的事实主张。
  主观抽象证明责任和主观抽象主张责任(主观抽象证明/主张责任)自始至终恒定在当事人一方不发生改变,它们的分配原则上服从于客观证明责任的分配(法定风险分配)。而主观具体证明责任和主观具体主张责任(主观具体证明/主张责任)则依法官的证明评价在当事人之间随时反复转移,不依赖于客观证明责任的分配。
  无论是借鉴大陆法系的理论[2]还是根据我国《立法法》和《民法通则》的规定,客观证明责任应当由实体法作出明确要求[3],主观抽象证明/主张责任原则上应遵循客观证明责任的分配原则。我国现行实体法当中并没有对医疗侵权客观证明责任分配的任何规定,所以《证据规定》中的“举证责任倒置”只是主观具体证明/主张责任分配。患方在医疗侵权诉讼起始阶段,只需要主张损害结果和医疗行为违法两个要件事实,对此两个要件事实负担主观具体证明/主张责任。医方须就不存在过错和不存在因果关系主张要件事实,对这两个要件事实负担主观具体证明/主张责任。“举证责任倒置”的作用是为医疗侵权诉讼确定了一个初始的具体主张、证明状态,进入诉讼程序之中后四个要件事实的主观具体证明/主张责任在当事人之间发生转移,并没有涉及客观证明责任及主观抽象证明/主张责任的问题。
   “举证责任倒置”被认为是客观证明责任分配的误解主要源自于以下三个方面。首先,《证据规定》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第四条第八款规定“因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。按此两条规定从体系解释而言,医方有举证责任,如果没有证据或证据不足就应当承担不利后果,客观证明责任应在医疗机构一方。导致这个错误结论的根源是对“举证责任”概念的不同理解。第二条中的“举证责任”属一般性规定,是等同于证明责任的(同一说),而第四条中的“举证责任”是具体规定,应当是指具体提出和收集证据,证明有利于自己主张的责任,完全不同于证明责任概念(大小说)②。应对第四条中的“举证责任”作限缩解释。其次,过错推定原则中也使用“举证责任倒置”,但其是在损害因果关系明确的前提下,通过实体法理论上的法律推定,把客观证明责任倒置给加害人[4], 这与医疗侵权过错责任原则下的“举证责任倒置”明显不同。医疗过错与因果关系的双重“法律推定”本身就不符合过错推定原则,同时医疗侵权中的“举证责任倒置”并没有涉及到客观证明责任。单独看“举证责任倒置”的字面意义极易造成误解,应当将过错推定原则中的“举证责任倒置”称之为客观证明责任倒置,将医疗侵权中的“举证责任倒置”称之为主观具体证明/主张责任倒置。第三,是媒体对“举证责任倒置”的任意解释造成的误解。


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