从总体上说，在美国支持和肯定独立董事制度的观点和证据是多数的，但独立董事制度的作用也不断受到社会各方面的怀疑和批评。独立董事制度的缺陷主要表现在这样几个方面：一是独立董事并不真正独立。在美国公司里，总经理常也兼任董事会主席。独立董事的当选也是总经理的意图或是通过总经理对提名委员会的强烈影响而促成的。二是独立董事的时间有限。根据科恩——法瑞国际公司的报告，1983年平均每个董事履行董事职责的时间是每年123小时；而到1991年，这一时间又缩短到94小时。美国《示范
公司法》1984年修订版起草人罗伯特•W•汉密尔顿教授也指出：“外部董事用来熟悉复杂的企业事务的时间是有限的，因而董事会实际上对相当广泛的公司业务是监控不到的。”[35]三是独立董事缺乏有效的激励与约束。美国著名的公司法学者罗伯特•C•克拉克指出：“独立董事缺乏为股东利益最大化而行动的充分激励”。[36]由于独立董事不对股东或任何人负责，因而也就不存在对他们有效的监督或制约。因而有人批评独立董事“经常是一种虚设的闲职，为退休或下野的政要们领取车马费提供机会。”
我国现行《
公司法》规定的公司治理结构是一种二元制的结构，公司在股东大会下设董事会和监事会两个平行的机构。现实中，在我国二元制公司治理结构下，监事会既无法了解实情，又缺乏监督手段，无法起到监督作用，监事会也就形同虚设，沦为管理层的“橡皮图章”。[37]鉴于我国公司治理结构的这种现状，证券监督机构试图通过引入美国的独立董事制度来解决对公司的监督问题。证监会还为此专门发布了《
关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称
《指导意见》)，并在上市公司全面推行独立董事制度。但是独立董事制度在我国能否发挥其在美国公司治理中曾经发挥的独特作用呢？
其一，我国的股权结构比较特殊，与美国公司的股权结构大相径庭。我国绝大部分上市公司是由国企改制而成，近1200家上市公司中，80%-90%是国有股占主导地位的公司，尚未上市流通的国有股比重高达40%，有些甚至高达80%以上。所以说，我国的上市公司中，股权不是极度分散，而是过度集中，公司一般都有控股股东。所谓的“内部人控制问题”与美国公开公司中的内部人控制涵义是不同的。我国一股独天下的“内部人控制”实质是控股股东的控制。而且我国的证券市场发育还不成熟，公司融资相当大程度上还依赖于银行。我们看到，香港联交所直到1993年才引入独立董事制度。香港学者何美欢指出香港由于控股股东的存在，针对董事会构成和功能的改革措施实在是搞错了方向；联交所两名独立董事应予废除，不应该以法律强制香港公司采用美国公众公司的组织结构。香港中文大学何顺文教授在香港《信报》发表文章指出，中国应参考俄罗斯模仿美国公司管制模式失败的经验；中国大陆企业采用二元制公司治理结构有特别的环境理由，无须刻意模仿英美的一元制结构。[38]
其二，独立董事与我国现行公司治理结中的监事会的职能相互重叠，容易产生“搭便车”的心理，两个机构之间的扯皮、推诿很可能将仅有的一些监督绩效降低为零。[39]这种冲突表现在二者在财务监督权和部分违法行为监督权上的重叠。独立董事的职能在我国被学者定位为两点，一是从专家的角度考虑企业重大决策的可行性和对企业拓展新的经营领域进行长远规划；二是独立监督公司的管理层和控股股东利用其优势作出不利于公司和其他股东的决定，维护全体股东尤其是中小股东利益。在这两项职能中，学者普遍认为监控即对控股股东、经营管理人员与公司关联交易的监督、制衡和审查是独立董事最主要的职能。证监会发布的
《指导意见》规定，为了充分发挥独立董事的作用，独立董事除了应当具有
公司法和其他相关法律法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事一些特别职权，如独立聘请外部审计机构；对董事会提交股东大会讨论的事项，如需要独立财务顾问出具独立顾问报告的，独立财务顾问应由独立董事聘请等。[40]另在证监会制订的《中国
上市公司治理准则》中明文规定了董事会下设的审计委员会的主要职责。独立董事尤其是主要由独立董事组成的审计委员会的主要职能也是公司财务监督。[41]对于监事会的职能，我国《
公司法》第
126条作了规定，同时《中国
上市公司治理准则(修订稿)》中也强调，上市公司监事会应当向全体股东负责，以财务监督为核心；监事会有权向股东大会提议公司外部审计机构。[42]另外，独立董事对重大关联交易等董事、经理人员行为的监督权，也与监事会对董事和经理违法行为的监督职能存在交叉的地方。独立董事和监事会这种监督权力上的重叠与交叉很可能会造成双头监管的权力冲突局面，导致资源浪费或相互推诿，可能增加监督成本，降低公司运作效率，还会使本来就在厘定“老三会”和“新三会”之间关系难以自拔的公司治理结构更加混乱，从而影响公司治理的质量。
其三，独立董事制度并不能解决国有股一股独大问题。我国引入独立董事的一个主要目的是为了解决国有股的一股独大及由此产生的内部人控制问题。王保树教授主编的《
公司法（修改草案）》（专家建议稿）第
135条的规定：“股份有限公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举产生决定”；第
134条规定：“股份有限公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当有董事会制订预案，并由股东大会审议通过”。[43]也就是让独立董事的选任和津贴的标准均由董事会和股东大会控制。在这种背景下，独立董事的独立性会受到致命的打击。由此可见，《
公司法（修改草案）》设计的独立董事制度根本不能解决“一股独大”、内部人控制等问题。实际上，这一问题的解决从根本上理应通过改变上市公司的股权结构、进一步推动股权多元化来实现。
综上，笔者认为，独立董事制度在我国现有的经济土壤之中并不适宜生长。而在我国现行《
公司法》基础上，提高监事会的法律地位、扩大监事会的职权；修改现行《
公司法》关于监事会组成规则的规定，引入独立监事，将赋予独立董事的权利改为赋予独立监事；确立监事资格认定制度，以立法形式规定监事任职的积极条件和消极条件；完善监事会财务监督的手段；明确独立监事的激励和约束机制。[44]从以上角度入手，进一步完善公司治理结构中监事会的职权，并为监事会职权的行使创造良好的外部环境，才是我国公司治理结构中监督机制改革的发展方向。
