“市场经济是信用经济”（经济学家吴敬琏语），健全的社会信用机制是市场经济赖以存在的基础，一个信用缺失的社会或国家无论如何是不能建立起完善的市场经济体制的。然而，近年来，市场经济秩序的混乱，信用短缺，坑蒙拐骗、假冒伪劣等现象的蔓延，加大了市场主体的交易成本，严重制约了我国经济的发展与市场秩序的形成。[23]甚至于国家“十五”计划纲要明确提出要“大力倡导诚实守信的职业道德，加快建立健全社会信用制度”，党的十六大明确提出要“健全现代市场经济的社会信用体系”；党的十六届三中全会也明确提出：“要增强全社会的信用意识”、“政府、企事业单位和个人都要把诚实守信作为基本行为准则。”这也意味着我国社会信用的状况已经到了非治理不可的地步。公司制度的正常运行同样离不开社会信用机制的支持。在这种信用状况下，公司制度中种种法律设计的失灵是必然的。仅就公司资本制度而言，众所周知，法定资本制较授权资本制、折衷资本制而言是管制最为严格、条件最为苛刻的，即使是这样，据公司登记机关的工作人员估计，股东出资不到位（包括自始不到位、事后抽回出资和抽逃出资）而领取营业执照的情况，仅在江苏就占已登记公司总数的60%，全国有些地方可能高达90%。[24]面对这种情况，有的学者甚至提出，在严格的资本管制之下大量存在的抽逃出资与虚假出资，固然说明了管制的失策。但这在目前的中国，可能不是放松资本管制的理由，相反，倒有可能成为进一步加强管制的理由：严格管制产生的原因没有消除，一旦放松管制，有可能会使中国公司的资信在现有状况下进一步恶化，由此会进一步产生对管制的需求。[25]那么，对社会信用机制的需求程度较高的折衷资本制，甚至是授权资本制，[26]能在现有的信用状况下有所作为，这样的论断难免令人十分担心。固然，从理论上讲，授权资本制和折衷资本制在放松管制的基础上具有灵活、高效、不易造成公司资本闲置浪费等优点，符合竞争与发展——当代
公司法改革面临的主题。[27] “在任何正常的、有效地活动的国家中，必须给予制裁的破坏法律的人的人数，要大大少于守法公民的数量。”[28]但在现有的法律秩序下，绝大多数的市场经济参与者在公司资本方面都不按照法律确定的规则出牌，那么个别守法者又怎能在这种游戏中具有效率、求得发展呢？这种过分强调“效率优先”的授权或折衷资本制度，在实践中也许更容易引起公司设立中的投机、欺诈等行为滋生，不利于债权人利益和交易安全的维护。
在采取法定资本制的国家，为保证公司资本的充实，规定了严格的出资检查制度。我国现行《
公司法》亦规定，公司成立或增资时的股东出资必须经法定的验资机构验资，并出具验资证明。公布的两部《
公司法（修改草案）》采取的折衷资本制，也规定了公司成立时必须达到法律要求的最低资本限额，这同样需要验资机构加以证明。然而，目前有些会计师事务所为了求生存，甚至以出卖虚假验资证明为业，一些不法之徒只要花1000或2000元就可以获得验资证明，就可以“合法地”注册公司。当然，有学者认为，这种情况的发生是由于现行
公司法规定的最低资本限额太高且不允许分期认缴的结果。[29]在两部《
公司法（修改草案）》构建的折衷资本制中，都已经不约而同地将公司的注册资本降低许多，并构建了分期缴付的机制，但是这样就能根治验资证明虚假的问题吗？就能保证公司设立时的首次出资足额到位？公司这种企业组织形式与合伙等比较，最明显的特点在于“有限责任”；公司设立人必须在设立公司时向其投入一定的资产（无论法定之本制还是折衷资本制都有此规定），这是享有“有限责任”所支付的“对价”。而验资机构是保证有限责任的“对价”充分、真实，维护公司对外资信、债权人利益以及交易安全的关键所在。当验资机构为了追求经济利益大肆发放虚假验资证明，而工商行政管理机关又将验资证明的审查在官僚化的倾向下变为“填表格”时，任何完美的资本制度设计也许都会成为一纸空文。
对于授权或折衷资本制，为了弥补其固有的缺陷，学者们提出，引进英美国家“刺破公司面纱”规则，作为事后补救措施。两部《
公司法（修改草案）》中也都有此规定。[30]然而，一方面，“刺破公司面纱”规则的应用，更是需要一套特殊的司法制度，就我国目前的司法制度和司法队伍的现状，不可能完全适应该规则的要求，我国目前即使引进该规则，也只能进行初步的尝试，不可能起到类似于法治发达国家特别是英美法国家那样巨大的作用。即使在美国，对公司最低资本额限制的取消，也是到了“刺破面纱”法理已经完全成熟的20世纪60年代。[31]另一方面，即使赞成在
公司法修改中引进“刺破公司面纱”的学者也承认，“考虑到国外仅通过判例个案处理此类问题，我国引进国外“揭开法人面纱”的做法后，也应该慎用”。[32]也就是说，“刺破公司面纱”规则在适用时并不是一项普遍的、可以随时拔出的“尚方宝剑”，其在保证授权或折衷资本制有效运行中的作用究竟有多大，显然令人怀疑！此外，在私法领域，当纠纷发生时为了寻求矛盾的解决难免要付出额外的成本，甚至会导致公司运营的终结，事前的严格规制与预防显然能够降低试错的成本与代价。“刺破公司面纱”规则对于违反公司资本制度的救济属于事后的补救，其即便能够处理纠纷，但在此前必然要付出试错的成本与代价同样也会影响到社会的稳定与经济的增长。
综上所述，笔者认为在我国现行的法制环境下，公司立法不宜采用授权或折衷资本制，而应对现行的法定资本制作适当的修改，使之更加合理。
三、独立董事制度——包容抑或放弃
较现行《
公司法》而言，两部《
公司法（修改草案）》重大的变化之一是在股份有限公司中引进了独立董事制度。独立董事制度首创于美国。这一制度的形成是由美国特殊的公司治理结构所决定的。美国的公司治理结构采用的是单一制，公司除股东大会外，仅有董事会作为必设机关，公司没有单独的监督机构，董事会是公司的业务执行机关。除公司章程限制外，公司所有的权力应当由董事会或在其许可下行使。由于“美国公开公司的股权非常分散，以至于没有一个股东能够对公司进行有效的控制，因此才导致内部人控制问题，独立董事制度正是针对这一问题而建立的，希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化，引入外部的独立董事对内部人形成一定的监督制约力量”。[33]独立董事之所以在美国流行，还有一个原因就是美国特殊的司法制度。在美国最近有这样一种趋势：越来越多的法院在有关经营者的报酬、竞业或与公司交易等利益冲突的行为的审查中，若这些行为经过了董事会同意，则法院往往不以无过错责任的忠实义务而代之以过错责任的注意义务或经营判断准则决定当时董事责任的有无及其内容。因此经营者出于自身利益的考虑，有诱因引进独立董事机制已减轻自己的经营责任。[34]大陆法系国家公司立法中是否引入独立董事制度，历来是一个颇有争议的话题，在我国的情况也是如此。笔者认为，在我国公司法修改中引进独立董事制度是值得商榷的。
