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委托理财合同项下的担保效力的分析

  据此可以推断,任何担保物权均必须根据《担保法》及相关担保法律的规定设立,违反担保法律设立的担保不能产生法律效力。在委托理财合同中,以股票、资金提供担保,属于物的担保范畴,因此产生的权利为担保物权。作为担保物权,就要遵循担保形式的法定主义及物权法定的原则。委托理财合同中以股票、资金出质、由证券公司监管的担保方式,作为一种金融业务创新并没有得到相关主管机构的认可。至少截止到目前,尚没有相应的法律(包括法规、规章)对此作出规范。而《担保法》规范的股票、资金质押与委托理财合同项下的股票、资金质押又存在许多不同,甚至是实质上的不同。2004年10月6日,包含上述担保方式的委托理财业务被证监会紧急叫停,证监会要求自2004年9月30日所有证券公司停止三方监管委托理财业务。(注4)证监会的上述通知从一个侧面也证实了三方监管委托理财业务本身尚没有得到主管机构的认可。委托理财合同项下的担保方式属于当事人自行创设的,并不符合《担保法》的相关规定,与担保形式的法定主义及物权法定原则相悖。从这个角度上看,委托理财合同项下的担保不能产生法律效力。
  2、质押股票没有办理质押登记,质押合同依法不能生效。
  即便委托理财合同项下的担保形式本身是合法的,但是由于该担保下的质押股票没有办理出质登记,根据《担保法》“以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效”的规定(注5),应属无效担保。也正是在这个角度上,有学者认为:“股票强制平仓约定,只是一种未生效的股票质押”;(注6)也有学者更是明确指出“股票质押的法律效力是以登记为准,而三方监管协议中用于平仓担保的股票没有办理合法的质押手续,在司法部门对质押股票的冻结、查封过程中,协议丝毫不起作用”。(注7)
  而有关当事人主张委托理财合同项下的担保无效正是基于上述两方面的考虑。实际上,如果严格根据上述法律法律的规定及相关原则,委托理财合同项下的担保就应认定为无效担保,这是在目前生效法律没有作出变更或废除之前的当然结论。但根据法律规定得出上述担保无效的结论,并不影响我们从法理及实践层面上更深一步探讨和分析此种担保的效力。


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