描述主义者：当然，在我的计划里没有任何的东西要求我们否认社会生活的形式——社会世界被分成了城市与郊区，学校与医院，法律系统与不正式的社会规范系统，等等。但是，我们不是对社会生活的世界的病因进行探究。我的目标是对我们发现的东西作一个满意的描述性说明。
　　现在，描述主义者在由城市这一概念向法律概念转换的过程中遭遇到任何不好的东西了吗？确实，我们在追问法律系统的某些例子是否是公正的和值得服从的时候遇到一些问题，就像我们问“城市”中的生活是否是令人满意的以及有益于人类的繁荣一样，那是一种完全不同于“法”或者“法律系统”是什么的一种描述性问题。当问到更加实际的问题的时候，对于我们来说，似乎不得不处于将法律从其他的规范控制形式中划分出来的立场之上。
　　佩里——尽管经常可以追溯到芬尼——在最近的著作中采取了稍微不同的论证。 佩里将法律哲学描述为主要是关心“法律的规范性难题”的。事实上，他认为，解释“给予法律理由”——即，法律的规范性——是法哲学的中心任务。但是，这一强的主张的理由是什么呢？
　　佩里认为，法的规范性难题包括诸如此类的问题：法的义务概念将如何被分析？主张超乎某人之上的权威是何意？这些问题需要纯描述性的答案：法的义务的分析和法的权威性的说明。当然，正在讨论中的概念是规范性的，但是用佩里的话说，这些概念所要求的正是对这些规范性概念的描述性说明。[14]
　　现在奇怪的是： 佩里自己发现，哈特甚至对法律义务没有分析。哈特在《法律的概念》这一主要的文本中都没有论述法律的规范性。如佩里所注意到的，哈特的义务的社会规则理论不过是一种描述性的陈述，这些陈述使用了义务的概念而不是分析了法律的概念。哈特的描述性说明区分了两种社会实践：仅仅是由于习惯而采取的汇聚性行为；行为人自己发现有义务从事的行为。后一种实践才是法律这种社会现象的中心。但是哈特的真正对手，斯堪的纳维亚的现实主义者不能将自己从习惯性行为中区分开来，因此，不能揭示法律这一社会现象。因此，哈特的描述性陈述对于他的理论的目的是足够的。
　　对于佩里来说，从描述性陈述变成对法进行道德评价的理论性主张的唯一方法就是不断地误读它。因此， 佩里关于法的规范性难题的描述是明显的描述性的，它将这一难题描述为：法律事实上强迫我们以它预定的方式行为吗？他对这一问题的看法是：这一问题是实践理性的哲学范围内兴起的问题，他的解决不可避免地要求规范性和道德性的描述。这是一个完全不同的问题，按照哈特的观点，对这一问题的回答不要求对法律概念进行分析。因此，佩里的难题不是简单的哈特的难题。几乎所有的 佩里的论证都利用了一种低频的滑动：从关于规范性的描述性问题到真正的规范性问题，尽管这两者事实上是一样的。
　　佩里的回答并不比拉兹要好。实证主义对“要求有超越另一者之上的权威”实际上有所说明。 佩里的文章中就有这样重要的段落：拉兹对服务于权威概念的论证从本性上讲是属于道德上的。如果他是正确的话，则无政府主义的权威就是错误的。拉兹所说的为合法性设置道德条件的理论是暗含在法律概念中的，因此拉兹的法的理论实际上就是政治哲学，它和德沃金的整体性阐释理论（它既是法的理论，又是政治哲学）形成一种竞争关系。[15]
　　这一段落中的每一个句子或者是错误的，或者是模棱两可的。首先，拉兹没有论证说权威性概念是道德上有吸引力的，或者道德上有好的后果的。他只是主张说，那是我们的概念，是一种描述性主张；第二，拉兹对权威的说明是较好地与无政府主义的理论——国家，或者更精确的说是国家的法律，从来没有它所宣称的道德权威——相容的，因为拉兹的主张是：所有的法律都要求道德权威，但并不是说它们实际上有权威。按照拉兹的术语，无政府主义理论认为，法律总是不能满足一般合理性理论（Normal Justification Thesis），拉兹的权威理论或者法律理论从来不排斥它；第三，拉兹的理论认为，法律必须满足合法性的道德条件，如果它要引起义务的话。拉兹的理论认为，仅仅那种是法律的东西才要求权威，并且由此会主张引起义务，但不一定是实际引起义务。后一个主张不是政治哲学的一部分，而是对法律的概念和法律权威的描述性分析。
　　确实，如果描述性法理学必须回答实质的道德和政治哲学问题——如，什么应当做，人们应当服从一个什么样的法律，等等，那么，它就不是纯描述性的。佩里论证的难点在于他想将后一种问题看成是描述性法理学实际要问的问题。但是，这不过是他误读了他所批判的目标。
　　我想说的是描述性法理学是可能的。最近，迪克森（Julie Dickson）在阐明拉兹的观点时论证说，在描述性法理学和德沃金、芬尼的法理学之间有一种中介，这就是迪克森所说的“非直接的评价性法律理论”（indirectly evaluative legal theory）。我认为，事实上，这种法理学不过是描述性法理学的一个例子，不过是迪克森所称的“元理论”的一种应用。简而言之，在描述性法理学和规范性法理学之间没有概念空间，迪克森通过引用拉兹的话来提出自己的非直接的评价性法律理论。拉兹说：法律理论对我们理解社会有帮助。但是，如果我们进而断定说，一个人依据理论性的成果为指导而成功地分析法律概念，这就不正确了。如果是这样的话，人们就可能错误地分析许多概念。“法律”是理解了它的人所使用的一个概念，我们不能自由地选择任何有丰富成果的概念。法律理论的主要任务是通过了解人们是如何理解法律的来帮助我们理解社会。[16]
　　我们要区分暗含在这一段话中的两个关于概念的主张。一种是我们所说的“自然类型的概念”，这种概念的外延是通过科学证实的手段的较好证明而确定的。另一个是“诠释性概念”，这一类概念满足下面两个条件：（1）它起一个诠释性作用，它表明人类是如何使得他们自身和自己的实践被变得可以理解的；（2）它的外延是通过诠释性作用而确定的。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页