|
那么，法律实证主义（哈特-拉兹争论中展现出来的实证主义）与作为实证主义真正对手的自然法之间的争论给我们留下了什么呢？芬尼否认自然法学家赞同道德必然是法律有效的标准，这无疑是正确的。因为芬尼否认自然法学家赞同道德是法律有效的必要性标准，这种陈述实证主义与自然法之争的方法根本就不是争论的焦点。从辩证的观点看，德沃金理论的最大便利在于它承认了道德是法律有效的必要条件。事实上，芬尼承认（如前面所陈述的），实证主义——无论是哈特式的还是拉兹式的——都对“任何合格的法律人……将说的都是系统内有效的法律”这一观点提出了一种可靠的说明，施加了法律上的要求。
这并不是说实证主义已经成功地回答了它被实际问到的问题。相反，芬尼严厉地批判了实证主义，因为实证主义不能回答那种从来没有被要求的、关于被断定的和被施加的主张的权威性问题，实证主义也不能回答“当极端的不公正出现时权威缺乏”的问题。当然，实证主义能够回答并且已经回答了这一问题，但不是通过他们的特定的实证主义理论，而是通过他们关于合法性和正当性的权威理论。芬尼的反对似乎反映了那种约翰·加德纳（John Gardner）所称的法律实证主义的“全面的规范惰性”：当一个法哲学家断定了一个既没有被法学家采纳又没有被法学家批评的命题，而仅仅是确定了如何做的必要的特点时，法学家和法律教师常常感到沮丧。但是，如加德纳所说，实证主义仅仅陈述了所有合法的指导物必然具有的特点，即如果这里的有效是法律有效，则这种有效是由于它的渊源而有效，而不是由于它的优点而有效。[8]
然而，还有一个更重要的将自然法看成是实证主义的挑战——看成是一种对描述性法理学所使用的方法论的挑战，芬尼的作品也是这样建议的，它是我们下面要转而论述的问题。
二、法理学方法论：描述性法理学如何可能？
当哲学家担忧“方法论”的时候，他们通常担心概念分析的有用性以及直觉的认识论地位。在大多数哲学分支中，直觉通常不起如此大的作用。从这一点看，法理学中的方法论争论一直是非常狭隘的和特异的：诸如佩里（Stephen R.Perry）, 波斯特玛（Gerald J. Postema）以及斯达夫罗波洛斯（Nicos Stavropoulos）等担心哈特所说的“描述性法理学”的人并不反对哈特的概念分析方法，甚至也不反对法哲学中直觉的作用。相反，他们对哈特假设的法理学的方法论可以是纯粹的描述性的这一观点持不同的看法。这些批判者接受这样的观点：法理学是概念性的，是受直觉驱动的，但是不赞同佩里所称的哈特的“方法论实证主义”的特点，即不赞同哈特所说的“法律理论可以……为特殊的社会现象，如法律提供一种规范性的、中立的描述”[9]。现在，令人惊奇的是，这种方法论争论在哲学的其他地方是不能发现的，甚至在实践哲学的范围内也发现不了。佩里坚持说法理学是实践哲学的一个分支。为什么法理学本应当受到这种争论的折磨呢？尽管道德和政治哲学家仅仅在受到对概念与直觉的怀疑论困扰时才从事他们的事业。这是一个令人感兴趣的问题，无论是从社会学的角度，还是从哲学的角度看都是这样。我们的尝试性假设是：这种不足根源于德沃金。
在《法律帝国》中，德沃金提出了这样的思想：法是一种解释性概念。这等于说，在其他的事情中，除非我们理解了法的价值和法的目的，否则，我们就不理解法律。按照德沃金的观点，法的目的是为国家强制力的实施提供理由的。如果我们接受这一观点，那么，我们事实上就可以得出这样的结论：法理学不能是纯描述性的，因为对法的法理学说明必须将规范性融入被称之为法的条件之中。我将称这一情况为“法的规范性概念”。即，按照这一理论，法律概念将承载规范性的任务。德沃金的立场是：因为法是解释性概念，我们就可以推出，对于法理学来说，最适当的法律概念就是上述的规范性概念。
如果此处需要一个论证的话，它必须是从这样的主张——法律是一种解释性概念——开始的。然而，我们不清楚关于解释的主张能否符合这种要求。如拉兹所说的：
对某物的解释就是对其意义的解释。许多哲学家（如果不是所有的话）都认为自己是在解释法律实践的本质特点以及解释法律实践与相关实践的关系……哈特自己就试图解释法律所在的复杂的社会制度。如果说哈特和许多思想家并没有对“解释”一词像德沃金一样做详尽的考察的话，那部分是因为习惯指明了这一术语将如何使用，因为它们有望避免将这一理论与对解释的误读联系起来。[10]
简而言之，有关“解释”的论述不能真正地在德沃金的理论中起作用：一个人可以在不考虑将法的概念等同于规范性概念的基础上来解释法的概念。真正的问题在于德沃金所说的法的规范性概念是否就是我们对法的解释。我倾向于哈特的观点：德沃金仅仅是改变了话题。规范性概念是法律的一个方面，但是不是法律的全体。因为我们都认识到法的存在是如此的不正当以致不能为强制力提供理由。
事实上，德沃金没有论证为什么将法律看成是规范性的就可以解释最近的一些对哈特的“方法论实证主义”加以批判的人转向芬尼的原因。芬尼与德沃金不一样，他提出了一个论证，这一论证被最近的批判者所复活。
从显示“芬尼是错误的”到显示“为什么最近的关于描述性法理学的方法论争论要停止”之间有很长的路要走。
芬尼说：“一个理论学家不能只为社会事实提供理论性描述和分析，他需要参与到对人类行为的评价工作中去。并且，如果他不参与到人类的评价工作中去，则他就不能理解什么是真正对人类有利的，什么是实践理性（practical reasonableness）——即，关于人类将应当做什么的推理——真正要求的” [11]。许多理论家不能做到这一点，“因为这些理论家描述的这一对象领域不能从社会生活和实践的其他特点中区分开来”。在诸如法律这种社会现象中（这一社会现象是由人类的行为和实践组成的），行为、实践等的理解只有通过理解它们的目的才能够真正理解，即，要参考它们的目的性、价值以及意旨。这后一种观察与哈特的描述性法理学没有任何不同，因为哈特也接受那种对社会现象加以诠释性限制的观点，即，对人类社会实践的可靠描述必须参考实践中的人的行为来描述。一个人当然可以描述一个实践对于参与者所具有的价值，而不从事评估这一实践。如哈特所指出的：“描述可能仍然是描述，即使这种描述是对评价的描述”[12]。
|
