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超越哈特——德沃金之争:法理学中的方法论难题

  在为“法律实证主义能够容许对原则的法律有效性提供说明”进行辩护的时候,哈特提出了两个主张:(1)一些原则是由于它们的谱系而变成法律上有效的,如,普通法中的“没有人能够从自己的过错中获益”这一原则就由于长期以来被许多法庭采用而变成有效的。这一点与德沃金是相反的;(2)在实证主义的承认规则中不存在一种“可以对法律是否有效进行内容检验”的东西,如,“这一原则是由于公平原则而有效”就可以说明那种缺乏一定的谱系、但是法律有效性的原则。
  哈特对德沃金理论的第二个方面的回应是我所说的哈特-拉兹之争。这一争论是关于哈特的《法律的概念》的辅助性成分问题:法律的概念要求什么样的权威性概念?被一个规则所指导意味着什么?为了回答这一问题,我们需要回到哈特的承认规则——一种为法律系统的有效性提供标准的规则。
  按照哈特的观点,承认规则是一种社会规则,它是由法官中间的、具有汇聚性的习惯行为实践所组成。这一规则描述了这些官员从内在之点所接受的一种行为模式。由此,一个特定社会的承认规则是由解决争论的官员的实际实践所组成的。即,官员是主要诉诸于这些规则的谱系事实,还是同时也会考虑评价法的合法性的规则的优缺点呢?
  哈特的立场实际上可以归之于“温和的实证主义”的一个版本,因为他认为,对一个社会的承认规则的内容的唯一限制来自于官员的确定合法性问题的实践事实。温和的实证主义赞成实证主义的信条——法律与道德是概念上彼此独立的。这种独立仍然是一种概念上的可能性。按照温和的实证主义观点,因为存在着承认规则,因此,对于一个法律系统来说,道德性并不是法律有效的标准。在一些系统中,道德成为法律有效的标准仅仅是表现在一些官员的实际行动这一偶然事实之中,而不是实证主义的法律说明的概念性要件。
  严格的实证主义者(Hard Positivist)——以拉兹为代表的——不同意这一点。他们认为,承认规则的内容应当有另外的限制——超出了仅仅是社会规则这一事实——即,它设置的法律有效性标准必须是由规则的谱系这一简单的事实组成。拉兹认为,要求有一个权威存在是我们的法律概念的一部分,即使这一要求在实践中不一定经常实现。按照拉兹的观点,如果一个法律系统不用参考命令的理由就能够确定命令,则这一系统就要求权威。这是一种权威的“先决条件”,因为首先被用来辨别权威的东西是:权威的指令被优先考虑成“什么是应当做的”的理由。但是,温和的实证主义将辨明法律的问题看成是依靠这样的理由:权威性命令被认为是先在的,并且因此使得法律——更具体地说是承认规则——中包含有权威成为不可能。
  拉兹不仅在法律的概念中加入了权威的要求,而且要求了一种特殊的权威概念。按照这一理论,一个权威性命令为那些隶属于它的人服务,即帮助他们更成功的与“正确理性”要求的东西相一致。拉兹主张的权威在许多方面是有争议的,如,他将权威的特点看成是实施服务的;认为权威性的理由必须是排他性的,即,权威性理由预设了作为权威性指令基础的所有理由都被考虑到了,假设了所有的法律都真诚地主张权威,都要求对实际的问题有一个好的或者坏的客观答案(如果没有如此的答案,则将不可能评估一个权威是否实施了被要求的“服务”)。
  在一些案例中,拉兹主义者又令人惊讶地拒绝权威理论的这些方面,但是,至少一些严格的实证主义者倾向于证明我们可以通过一些温和的、适中的概念性要求对承认规则加以同样的限制。如,斯科特·夏皮罗(Scott Shapiro)主张,实证主义承诺了这样的思想:法律是指导人的行为的,但是“被规则指导”的概念显示:被用作法律有效的内容基础标准的承认规则不可能指导官员的行为。如果承认规则成功地指导了官员的行为,则我们就从“什么是法律概念的部分”这一假设出发,得到了一种严格的实证主义者的结论。
  尽管我倾向于认为严格的实证主义是正确的——尽管由于上面的原因是不必然的——我此处不试图为之辩护。相反,我想提醒人们注意两点:第一,哈特-拉兹的争论——即,对承认规则的内容是否添加限制——对于目前的分析法理学正在进行的争论是非常重要的。这一争论将被拉兹、夏皮罗、 W.J. 瓦卢绍(W.J.Waluchow)、 科尔曼(Jules Coleman)以及其他的人提出的理论解决;第二,如果严格的实证主义是正确的,那么,我们仍然要归功于对德沃金的挑战的反应。如哈特一样,一些严格的实证主义者知道,一些原则由于其谱系而在法律上是有约束力的,如所谓的“普通法原则”就属于这种情形。至于另一些非谱系的法律原则,虽然德沃金将它们看成是有法律约束力的,但是,严格的实证主义坚持认为,我们不能被这种情况下的司法修辞所误导:非谱系的法律原则不是有法律约束力的。
  德沃金的理论是一种复杂的混血儿——约翰·麦基(John Mackie)称之为“第三条道路”,在实证主义和自然法理论中的第三条道路。它既不是追问经典实证主义的事实-描述性问题,又不是追问某种自然法理论的明显的道德问题。但是,如果哈特是对的,则德沃金的理论根本就不是第三条道路,而仅仅是特殊法理学的一种检验:德沃金仅仅为那些法律系统描述了承认规则——也许是美国的法律系统,在这一系统中,存在一些参考道德标准的传统的实践。从这一点上看,德沃金的理论不是与哈特的理论相互对立的,而是应用实证主义的一个例子。并且,如果拉兹和他的继任者是正确的,则德沃金的理论也不是第三条道路,因为他根本就不是一种可靠的法律理论。它使得法律要求权威这一思想难以让人理解,它不能区分法律的约束力和法律以外的约束力,它使得“发现疑难案件的正确答案”这一司法修辞具体化了。


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