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超越哈特——德沃金之争:法理学中的方法论难题

  对自由裁量权做强弱区分的人是德沃金,而不是哈特。这似乎模糊了而不是说明了哈特认为有自由裁量权的原因。哈特不一定认为,在自由裁量的案件中,法官要被非权威性标准约束:事实上,可能存在约束性的标准使得可能性决定的范围变窄了。然而,尽管权威性标准限制了可能性决定的范围,但是,仍然存在一些地方,现存的法律——无论是“规则”,还是“原则”——不能表明任何决定是正确的,如此情况下,法官必须行使“创立法律的权力”。将原则介绍入权威性法律标准的范围并不能削弱这种可能性,因为原则像规则一样,可能是不确定的,特定的案件事实属于原则中起作用的语词的意义的边缘。如,规则“公园里不允许车辆进入”应用于小型摩托车的时候可能就存在着不确定性,当原则“没有人能够从自己的过错中获益”被应用于继承人故意的行为导致被继承人死亡的时候也是如此。通过类比推理,或者诉诸于特定的法的一般目的“确实能够减少……但是不能消除所有案例中的司法造法的场合”,因为在任何疑难案件中,支持竞争性类比的不同的原则可以表达自身,并且法官将经常不得不在它们之间做出选择,就像一个尽职尽责的立法者一样,依赖于他们对“什么是最好的”问题的认知。
  如果说“规则模式一”是由于导致哈特澄清自己的观点而变得有名,那么,德沃金的1972年的论文“规则模式二”[6]引起了哈特改变他在1961年的书中首先提出的“规则的实践理论”。
  按照1961年发表的这一理论的强的版本,任何一个义务要在一个社会里存在,就必须是一个“社会规则”,即,在那一社会的个体之间存在一种汇聚性行为的实践,这些个体从“内在之点”看是接受这种行为规则的,即,他们接受它作为一种标准,为自己行为提供合理性理由,并批判那种偏离这种行为模式的行为。德沃金认为,这一理论的强的版本是太强了:那些说“我们有不吃肉的道德义务”的素食主义者并不是断定了“不吃肉是所有个人的一般实践”。1825年的美国废奴运动也是如此。这一运动断定说,“不蓄养其他人并使之成为奴隶”是我们的义务,这并不是断定一种汇聚性行为模式的存在,而不管人们是否从内在之点接受它。因此,哈特现在说,规则的实践理论仅仅只有在当“一个群体的人已经接受了这一规则并将使自己的行为和规则一般的一致”时才适用。由此,哈特知道,实践理论并不是对个人道德或社会道德的可靠的解释。但是,哈特认为,实践理论是传统的社会规则——包括承认规则——的可靠的说明。它实际上是一种司法的习惯性规则,仅当在法庭中应用和在确认法律的实践中起作用时才被接受。
  对于德沃金指责的“如此的说明仍然不能够解释一个规则是怎样产生一个义务或者理由”的观点,哈特反驳说,德沃金混淆了“那些诉诸于规则的参与者一定相信存在着和规则一致的好的道德理由”和“一定实际存在着如此的好的道德理由”这两种主张之间的区别。
  很遗憾的是,哈特甚至在他的《法律的概念》的后记中都一直鼓励着这种混淆。规则的实践理论——与描述性法理学的事业是一致的——应当被看成是仅仅陈述什么样的社会实践是真的,而不是陈述引起社会实践的实际理由。而当哈特说到一个群体对规则的一般服从作为社会成员已经接受规则的理由的一部分时,他就正好招致了德沃金的误解:这使得它听起来似乎是说汇聚性行为的事实是或者必须是行为的理由。但是,哈特的“描述性社会学”所需要的所有东西都是一种非常弱的主张:一些谈论“义务”的存在条件仅仅是这样的事实——汇聚性行为加上从内部观点描述的行为规则的接受。
  在对哈特的实证主义的早期批判文章之后,德沃金苦心经营自己的审判理论和法的理论,按照这一理论,一个法律问题的最好的答案是那种与法律系统的制度史上最好的理论一致的那种答案。“最好的答案”是那种既解释了制度史上的最重要的部分,又能够提供最好的道德理由的那种理论。这一理论最早是在1975年的论文“疑难案件”中提出来的,接着在1986年的《法律帝国》中得以进一步发展。尽管德沃金通常是将这一理论看成是哈特的实证主义理论的竞争物,但是,事实上,德沃金改变了如此多的争论术语以致他主要是谈论过去的哈特。如哈特所说的,我与德沃金的法律理论概念的重要冲突并不明显。尤其是说,德沃金仅仅是假设了“一个法的概念必须解释我们当成法的东西是如何为国家的强制性力量提供一种一般的理由的”。但是,哈特明显不接受这种假设,我们也不清楚别的理论家为何要接受这一假设。
  如哈特所写的:我这本书的目的是提供“法是什么”的一种理论,这种理论既是一般的又是描述性的。它是一般的,因为它不与任何特定的法律系统和法律文化相联系,而是寻找对作为复杂的社会和政治制度的一种解释性说明。这种制度虽然在不同的文化和不同的时代有不同,但是这种制度采用了同样的一般形式和结构,尽管在其上已经堆积了太多的误解和晦涩的神话……我的说明是描述性的,因为它是道德中立的,它不需要通过道德和其他理由来为那种出现在我对之加以一般说明的法的结构和形式辩护,尽管对这些加以清晰的理解是非常重要的,它对于法的任何有用的道德批判都是基础性的。[7]
  但是,德沃金仅仅是将对法的说明限定在那些强制力的实施与法律一致、能够获得道德辩护的案例,这实际上改变了这一话题。由此,哈特说自己的事业和德沃金的是完全不同的,这种观点确实是正确的。因为德沃金将强制力的合理性放之于核心,将一种特定的政治文化——英美文化放之于他关注的主要领域之中。德沃金的理论对哈特能够形成挑战的唯一的地方是:如果特殊的英美法理学是正确的,则它不能在哈特的一般法理学的框架内得到说明。尤其是哈特的实证主义面临的主要问题是:它们能否对“法官将一些法律原则看成是有法律约束力的,不是由于它的法律谱系,而是由于它们的内容”这一问题提供一种清楚的说明。哈特自己认为,他的理论能够说明这些。


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