超越哈特——德沃金之争：法理学中的方法论难题
布莱恩·莱特尔
【全文】
近三十年来，许多英美法哲学教程都是围绕着“哈特-德沃金之争”来组织材料的，这一争论的起点是从德沃金在1967年发表对20世纪英美法理学中开天辟地的著作[2]——哈特在1961年发表的《法律的概念》——的批判开始的。关于哈特对那场争论的最后评述，我们现在可以从1994年出版的《法律的概念》[3]的后记中看到，而德沃金从1986年《法律帝国》一书出版以来没有再发表关于那场争论的任何实质上新的评论。
现在似乎是回顾那场争论的恰当时机，并应当追问这样的问题：哈特-德沃金之争是否能够在21世纪的法理学教程中起到与20世纪一样的组织作用？我倾向于（尽管不能完全确定）从否定的角度来回答这一问题，我能够设想一种没有哈特的巨作作为中心的法理学的未来。然而，对于现在的我以及其他一些人来说，我们是在哈特-德沃金之争问题上冒险，因为那一争论已经有了明确的胜利者，以致德沃金对哈特的批判的启发性价值现在都处于怀疑之中。
我急于添加的观点不是说法律实证主义仍然没有遇到挑战，而是说我们现在面对法律实证主义者时的问题已经完全不同于德沃金当时的著名问题了。我将争辩说，这些问题都将归入两个主要的范畴：第一，对承认规则的内容的正确说明以及它与法律权威的关系；第二，法理学的适当的方法论。我还将用较少的篇幅说到哈特和拉兹的争论，因为他们是内部的争论，发生在一些共享的实证主义者的假定背景之下。
按照我的观点，方法论争论——至少当它被芬尼的《自然法与自然权利》[4]所萌发的挑战的重新评价而得到规范——是非常重要的：它承诺要显示有一种相关的情况，在其中法律和道德是不可分离的，这挑战了法律实证主义者的方法论假设。如果理解法律概念的事业要求我们对法加以实在的道德评价，则这证明了法的道德基础问题不能被看成是可以与法的本性问题从概念上分离。法律实证主义确实赢得了部分胜利，如芬尼自己已经承认的，当他注意到实证主义——无论是哈特式的还是拉兹式的——都对“任何有能力的律师……所说的都是施加了‘法律要件’的系统内有效的法律”这一命题给出了一种可靠的说明。按照芬尼的观点，这一理论不能做到的是解释“法律的中心情形”，这对于任何引人注目的法的理论都是不可宽宥的缺陷。任何一种方法论都蕴含了被提议的实质的法律理论的正确性，并且这就使得哈特的实证主义成为哈特-德沃金之争的胜利者，这也使得法哲学家对方法论问题重新加以注意。此处正是法律实证主义的一个新的弱点之所在。
在第一部分，我将回顾哈特-德沃金、哈特-拉兹之间的争论，这一回顾是基础性的，那些熟悉辩证法的人可以跳过这一部分。第二部分，我转向法理学中的方法论问题。在这一部分，我将论证5个命题：第一，德沃金的建构性解释学并没有对法律实证主义提出中肯的挑战，因为它完全是一种逻辑上的“诉诸问题”的谬误；第二，对实证主义的中肯的方法论挑战来自于芬尼，并且德沃金自身需要芬尼式的论证模式来激发他的解释理论；第三，实证主义者能够回应和击败这种方法论的挑战；第四，实证主义者也能够否定芬尼式论证的最新版本——佩里的版本；第五，Dickson试图在方法论实证主义（或哈特的描述主义）和芬尼的立场之间保持一种中间立场（他称之为“非直接的评价性法律理论”），这被证明为一种失败。
最后，在第三部分，我转向了一场更大的关于方法论的争论，它在认识论、心灵哲学以及伦理学上都有一定的影响。此处，从第二部分开始，我将指出描述主义者对芬尼的批判可能存在的弱点，并从完全不同于法理学中的方法论难题这一路径进行辩护。
一、哈特-德沃金之争与哈特-拉兹之争
哈特和德沃金之间的争论是从德沃金1967年的论文“规则的模型”（The Model of Rules）开始的，德沃金在这篇文章中将哈特的观点归结为四点（当然，德沃金不赞同所有这四点）：法是由规则组成的，所谓规则不同于德沃金所称的“原则”；法律规则是由“承认规则”所确定的，即它的检验与其内容无关，而与其谱系有关；在规则不能涵盖案例的时候，法官有自由裁量权；在法官有自由裁量权的情况下，没有一方具有获胜的先在的法律权利。[5]
众所周知，德沃金除了在最后一点以外几乎在所有的方面都误解了哈特的观点。哈特并没有说，当法官有自由裁量权（是哈特意义的自由裁量权，而不是德沃金所说的意义上的）的时候，争端的任何一方都没有获胜的权利。他在《法律的概念》中并没有排除这样的可能性：在一些法律系统中，德沃金所称的“原则”这一标准有法律约束力。他并没有认为，他的承认规则的说明中有任何事情阻止了对法的有效性进行内容基础上的检验。尽管在有些情况下，哈特认为规则——如果如哈特意图的那样从宽泛的意义上讲包括了德沃金所称的“原则”——不能控制案子的结果，法官有自由裁量权，但是，哈特的自由裁量权学说事实上并不能被德沃金所说的“强”的或者“弱”的自由裁量权之间的区分来解释。这后一点保证了进一步的评论。
德沃金区分了强的自由裁量权（即，当一个法律决定者不是简单地受到由权威所发布的行为标准集合约束时的自由裁量权）与弱的自由裁量权（即，法官有断案的标准，只是不能够机械地应用这一标准，法官可以使用自己的判断）。德沃金认为，一旦我们认识到法律可以包括他所说的原则的时候，弱的自由裁量权就既是微不足道的，又是不可逃避的。所以，实证主义需要辩护的自由裁量权原则就是自由裁量权的强的版本。德沃金辩护说，一旦我们承认了原则是法律的时候，那么，就不会出现法官不被权威标准约束的情形。确实，他们在应用诸如“没有人会从自己的过错中受益”这一原则的时候，法官实际上是在做自己的判断。但是，我们知道，无论原则什么时候被包括的时候，它都是只有弱的自由裁量权。
