德沃金在这里描述的这个立法者的“盼望”和“希望”之间存在着冲突。德沃金在这里再现的不是德沃金本人的思想,而是德沃金面临的一些难题,一些实际境况,这些实际境况就是立法者在投票表决时的心境的不确定性,其意图的不确定性。这种不明朗性、暧昧性或暗昧性是德沃金批判“立宪者”意图派的主要出发点。所以,对像“意图”之类的问题,既然是含糊的不确定的,就应当承认其含糊性和不确定性,就不应当试着去再现或复原那不可再现、不可复原的东西。这也许是德沃金之所以如此说或如此再现的原因。他明确地称不存在“立宪者”意图,但是存在着“宪政”意图。因为前者是不存在的,所以认为它是存在的那些人与其说是发现了那个意图,不如说是杜撰了那个意图。而因为后者是实实在在地存在的,所以是我们能够真正说得清道得明的东西。对含糊的东西,他只能含糊地说;而对明确的东西,他只能明确地说。这明确的东西,正是他一直强调的“原则的问题”。这是根本的东西。
五、法学家应当关注法律论证的逻辑性
法律研究和法律批评是一个解释活动。德沃金一再强调这是一项“解释”的事情,而不是一项“发明”的事情,“法律分析从根本上讲是解释性的”。[32]而研究者为了阐明自己的主张,反驳论敌的主张,便得慎重地考虑其采取的论证方法。德沃金的论证方法在此也值得一提。因为这种论证方法是比较独特的。德沃金似乎不太愿意与人进行正面交锋。他在多半情况下是自话自说或自问自答。他很少直接引用论辩对手的原话。他在大多情况下是自己拟定论辩对手对其观点可能作出的反应,然后再针对这些可能性一一给予反驳。如此这般,他便顺利地战胜了对手。所以,这是一种反事实论证方法,或者说是堂吉诃德式的论辩方法,只是堂吉诃德反事实的是他要去征服的对象,如风车、稻草人等等,而德沃金反事实的是他要去说服的对象,如立宪意图论者、法律的经济分析学家、法律实证主义者。这种论证方式给本译者和中文读者都增加了不少麻烦。因为,在中文中,不可能处处都表明“作者反事实地说”的状态。
但是问题在于,如此反事实的说法是不是其论辩对手的真正说法。也就是说其再现的是不是其论辩对手的原意。德沃金的如此手法或方法果然引起了哈特、波斯纳等人的强烈不满。后者指责德沃金故意地误解了和歪曲了他们的意思。这些抱怨不是毫无道理的。
比如,哈特在《法律的概念》1994年版“跋”中对德沃金对他自己的批评作出了回应。[33]哈特认为德沃金误读了他的意思,就是说,德沃金反事实的哈特不是真实的哈特。真实的哈特在《法律的概念》中,尤其在那个著作的新版“跋”中。再比如,波斯纳对于德沃金的做法也感到非常不满。波斯纳说,德沃金是一个典型的自我中心论者。他有许多先入为主的偏见。对于这些偏见,他缺乏进行自我反思的精神。他总是以为自己是法律真理的拥有者,缺乏商榷的态度,几乎从来都是一副教训人的面孔。[34]再比如,德沃金也在哲学原理方面与当代哲学家如罗蒂等人做过对话。但是那很难说是一场真正意义上的对话。因为,哈特的典型做法是,首先预设对手是错的,然后根据这个预设去查找证明这个预设的论据。而论据总是能够被轻易地找到,于是,德沃金便总是能够轻易地驳倒其面对的几乎所有的论敌。
遗憾的是,德沃金本人并不总是能够跳出他自己用来指责别人的错误。因为他的许多批评有简单化的倾向。他往往采取一种想象的、文学的、反事实的方式来展开批评或论证。他喜欢把论敌见解反事实化。“反事实化”也就是违背现实事实。既然对手的观点是违反现实事实的,因而也就是荒谬的。这就是德沃金的论证逻辑。我认为,就这一点而言,德沃金法理学的最大缺点便是缺乏逻辑性。因为任何一个命题包括法律命题总是存在着大量可以对它们进行否定的现象。“一个命题可以被证伪”与“一个命题是荒谬的”具有很不相同的含义。德沃金对两者的简单混同是导致德沃金草率得出许多法理学结论的逻辑原因。这一点在德沃金对波斯纳法律的经济分析的批判中表现得尤其突出。这也是波斯纳讽刺德沃金的法哲学是一种“华而不实的”“道德学院派”的原因之一。
六、法学家应当具有严格的学院共同体约束力
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