一、意见证据规则
一般认为,意见证据规则是英美证据法上的制度。在英美法上,证人有普通证人与专家证人之分,因此是依据意见规则作为区别证人证言与鉴定结论的标准。一般证人的职能是将其亲自经历或体验的事实如实向法庭陈述,其中一般不得含有任何猜测、推理和评论的过程,否则,将被适用意见规则而受到排除。 即排除的只能是普通证人的意见证据。 英美法设立意见证据规定的主要理由是:在采用证据裁判主义及自由心证主义的模式下,认定事实应基于证据,而证据的证明力,则由法官自由予以判断。因此,不允许法官自行提供证据,也不允许证据本身具有判断的机能。作为证人的陈述,仅仅是用来提供客观事实,至于其事实可否用来起到证明作用,这属于意见或者推测范畴。此项意见或推测,应属于有认定事实职权的法官来承担,而并非属于提供证据的证人来承担。因此,对于证人而言,除提供事实外,如允许其陈述意见或推测,则难免超越证人的机能,而不免超越法官的职权。因此,意见陈述不被认为具有证据能力。其在法理上基于以下两个理由:其一,侵害法官的机能;其二,有可能使立证产生混乱进而发生偏见之虞。 正因为如此,对意见证据采取排除规则是针对证人的机能而言,如证人对其所见所闻随意发表意见,则无助于证人出庭作证本旨的实现,反而偏离了如实客观陈述案件事实的轨道,因,对证人在作证过程中发表的意见,自应予以排除。据此,有学者认为,在英美法上,普通证人证言相当于我国法上的证人证言,而专家证相当于我国法上的鉴定结论。 笔者认为前一结论是正确的,对于后者则不敢苟同。因为根据《美国联邦证据规则(2004)》 第702条至706条之规定,应当认为专家证言应当包括我国法上的证人证言和鉴定结论两个方面的内容,只不过在我国法上不区分普通证人证言与专家证人证言罢了。由此可见,意见证据规则在我国法上有不同于英美法的含义。众所周知,在我国法上证人证言与鉴定结论同为证据法上的证据,但两者有根本性区别,不能将鉴定结论纳入到证人证言的范畴。诚然鉴定结论的鉴定人一般是专家,而作为专家对鉴定的材料进行分析、判断,对鉴定的对象作出理性的反映。该理性反映是基于科学、技术或其他专门知识运用的结果。当然作为专家的鉴定人有时也常常依靠经验等作出判断,但经验是积累的过程,具有明显的客观性,而不像证人证言那样具有较大的随意性和主观性。
通说认为,
《规定》第
57条确立了意见证据规则。该条规定:“出庭作证的证人应当客观陈述其亲自感知的事实。……证人作证时,不得使用猜测、推断或者评论性的语言。”如果证人作证时,使用了猜测、推断或者评论性的语言,则该证人证言的证明力可能被排除。这种排除证人证言而适用的规则即意见证据规则。由此,意见证据规则是作为排除证人证言证据效力的制度,是对证人证言限制或者排除的规则。
在司法实务中,对于证人证言,一般是采取排斥态度。这固然有证人证言本身证明力低的客观原因,但这种现象也的确将大量的、真实的证人证言排除在外。不免犯了一孔之见的逻辑错误。而对于意见证据规则则认为证人证言等言词证据的证据价值恰恰为所感知或亲历事实的描述,而对描述的事实发表看法则毫无证据价值。 这种认识和做法是完全错误的。其一,即使在英美法上,对于证人证言的意见是允许的,只不过是有限制性条件而已。如《美国联邦证据规则(2004)》第701条[行为证人的意见证言]规定:“如果证人不是以专家证人的身份作证,其意见或推论或推论形式的证言,仅以该意见或推论属于(a)合理地基于该证人的感知,并(b)有助于清楚了解该证人证言或决定争点事实,且(c)不是基于本规则第702条所规定的科学、技术或其他专门知识为限。”对此,有美国学者评论道,该条体现了现代证据法的观点,即认为当人们作证时不能很轻易地把事实与意见分开,虽然意见可以明显地分为几个等级,依法条的要求,法院将接受任何证人的意见或推论,只要它们基于该证人的体认,同时它们也有助于对证人证言的清晰了解与对争议中事实的认定。 其二,证人在作证时对事实情况的陈述或描述,其中包含有推定或判断的因素的过程,有时甚至是难以避免的。正所谓“事实是人对于呈现于感官之前的事物或者情况的一种判断,是关于事物(及其情况)的一种经验知识亦即是关于客观事物的某种判断的内容,而不是客观事物本身。” 因此,我们应当坚持这样一种态度: 原则上,除法律另有规定外,在任何情况下,证人证言均可以采纳。 含有对待证事实的猜测、推理或者评论成份的证人证言的证人证言不予采纳。 在特定情况下,证人证言的证明力需要其他证据来补强。