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中国传统的司法和法学(《现代法学》版)

  最后我想说的是:中国于清季迭次被东西帝国主义者所败,侵略者勾结汉奸在中国强行推销鸦片和基督教,犯下了许多罪行,反而指责中国法制野蛮,胁廹清廷给以治外法权[⑨], 因而启动了中国近代的法制改革。其实在明代及清初欧洲耶稣教会教士 (Jesuits) 到达东方之后,曾经将其本国与中国相比,盛赞中国许多制度的优点,其中也包括法制在内。十八世纪后欧陆的法制逐渐改良,到了清季才显得比中国的刑法和程序法宽恕慎密。所以法制的优劣是相对的,因时因地而异。从现在的标准看,中国的传统法制的确有许多缺点,应该改革。改革应该先对已有的东西去芜存菁,然后斟酌时势,决定取舍。这是清季和民国期间有识之士的做法。此外有一些丧失了自尊和自信的人,认为只须引进西方的法制即可。此说的问题是:西方的法制是其特殊的历史、文化的产物[⑩],中国没有相同的历史、文化,虽然可以抄袭西方的某些制度和做法,但在付诸实施之时,便会遭遇到许多西方没有的问题,无法取得同样的成果,所谓橘逾淮成枳是也。有人因而主张“全盘西化”,但此说必须假设人有无限的可塑性,这一假设当然是不能成立的。
  不幸的是现在似乎还有人同意此说,不分青红皂白地将中国传统法制和法学一概否定,盲目地赞扬西方的法制和法学, 不知道西方人已看出他们自已的法制里有许多缺点,例如成案法 (case law) 的不确定性[11],社会里缺乏诉讼以外的解决纠纷的机制[12],许多律师不顾公平正义,唯利是图,被称为被雇的鎗手 (“hired guns”) [13] 或救护车的追逐者 (ambulance chaser) [14],立法及司法被特殊利益团体 (special-interest groups, 如教会、工会、企业、财团、民间团体、种族集团) 所控制 [15] 等等;西方许多法学家则对目前仍在流行的实定法学 (legal positivism) 不满,而很欣赏中国传统法学将各种规范看成一个整体的观点 (holistic view) [16]。所以我要强调:西方的法制和法学虽有其长处,但并非没有缺点。我们在改进中国法制的时候,不能、也不该跟随西方人曲曲折折地走他们已经走过的路,犯同样的错误,寻求同样的补救办法,而应该深切地审视中外文化的优劣,取长舍短,选择一条最适合自己走的路;在研究法学的时候不可以为了一时的需要,鼓吹短视的做法,而应该看得高远一些,认清法学的基本问题, 先切实地去了解我国的传统,然后参考其它法系 (西方、回教、印度等) 的理论,综合中外的智慧, 盈漥而后进, 建立起一种更好的学说。这番话不是虚夸之言,我们读别人的著作,无论它多么博洽深奥,不要奉为圭臬,拾其唾余,而应该自行去思考基本问题,提出自已的看法。颜渊说,“舜何人也,予何人也,有为者亦若是”,我们也要自信并自勉:别人能做的我们也能,而且要做得更好。
  後記
  此文寫成後曾寄給若干朋友們看。承北京清華法學院高鴻鈞教授寫了「無話可說與有話可說之間」一文回應,指出我的許多錯誤,尤其是「卡迪」一詞的意義。我以前讀過 N. J. Coulson 的 A History of Islamic Law,其說與高教授之說相同。後來讀了 Robert Marsh 和 Stephen Turner 的文章及 Lawrence Rosen 的書 (The Anthropology of Justice: Law as Culture in Islamic Society),以為他們的見解較新,所以在此文內引用了前二者,但也覺得其言不詳。高教授文中則有精細的析述。他研究伊斯蘭法制數十年,而我對此所知很淺,當然應該尊重他的看法,敬謹受教,並向他致謝。
  
【注释】  近来西方学术的发展异常蓬勃、快速,对于以往的经典和当前的问题,都有许多分析和评论性的著作,而且在一本新书或文章出版之后,在极短的时间内又有许多评论在学刊、 newsletters甚至网络上发表出来。国内学者如果不能看到这些新的著作和评论,或须等待其中译,当然就无法及时知道西方学者对某一本书或文章的反应,因而对于此一书文的引述就可能不很妥当了。


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