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犯罪成立标准与犯罪既遂标准不容混淆

  在大陆法系刑法理论中,举动犯与行为犯是同一概念。[10](P189)但是,近年来刑法学界在行为犯之外提出了所谓举动犯的概念,认为,举动犯,也称即时犯,是指按照法律规定,行为人一着手犯罪实行行为即告完成和完全符合构成要件,从而构成既遂的犯罪。并认为举动犯大致包括两种构成情况:一是原本为预备性质的犯罪构成。如我国刑法典中的参加恐怖活动组织罪,行为人一着手实行就构成既遂。二是教唆性质的犯罪构成。如煽动民族仇恨、民族歧视罪,只要行为人着手实行犯罪,就具备了犯罪构成的全部要件而构成既遂。还认为,由于举动犯是着手实行犯罪就构成既遂,因而其不存在犯罪未遂问题,也就没有既遂与未遂之分。[11](P151)这种看法恐怕值得商榷。任何犯罪或长或短都有个过程,认为在一着手的瞬间行为对法益的侵害就达到了值得科处刑罚的严重程度,甚至继而达到了既遂,让人难以置信。比如,对恐怖组织喊一嗓子“我来也”,参加行为就完成了,就达到既遂了?行为人一着手煽动,犯罪行为就完成了,就达既遂了?其实任何犯罪行为,要达到值得科处刑罚的严重程度,都不是一蹴而就的。没达到值得科处刑罚的严重程度,连犯罪尚不成立,更何谈既遂?刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵犯法益,刑法只会把对法益的侵害达到一定的严重程度的值得科处刑罚的行为规定为犯罪。由此可见,姑且不论举动犯的概念的提出是否必要,至少关于举动犯既未遂的通说主张,是让人难以接受的。
  关于行为犯,通说认为是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。[12](P207)事实上,行为的完成与否的判断,还是应该从两个角度进行判断,一是对法益的侵犯程度,二是看行为人所希望的、法律所规定的结果是否发生。如对于脱逃罪而言,行为人逃脱了羁押状态,才表明行为对法益的侵害达到本罪所保护的法益的所预期的严重程度,表明行为人所希望的、法律所规定的结果已经发生,因而构成既遂。
  结果犯,通常认为,是以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。需要说明的是,与行为犯相对应的结果犯中的结果,是指物质性的结果,杀人、伤害、盗窃等犯罪行为所导致的结果,这有别于强奸侮辱行为所导致的精神性的结果。也就是说,结果犯中的“结果”不是刑法14条关于故意犯罪定义中的“结果”。


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