其四,将接近犯罪的完成规定为未遂。如美国纽约州刑法典将未遂定义为:“犯罪未遂就是行为人怀有犯罪意图而实施了接近完成该罪的行为。”[3](P136-137)
其五,仅以“未遂”、“未得逞”、“未完成”犯罪等模糊的用语作为区分既未遂的标准。如日本刑法典第43条规定:“已经着手实行犯罪而未遂的,……。”我国也是这种立法例。
(二)国外学者关于既未遂概念的学理解释
德国学者李斯特认为,既遂犯是指符合构成要件的违法的有责的行为本身。由此,实施终了的先决条件是,具备表明犯罪的特殊构成要件的所有特征,尤其是出现了法律关于该犯罪概念所要求的结果。未遂犯是指旨在实现构成要件的犯罪“开始实施”,但未出现既遂状态(未得逞)。也就是说,如果行为人主观上已决定实现全部构成要件,且在客观上实施了一个具备构成要件的行为,但该行为未造成外界的符合构成要件的改变,因此缺少犯罪既遂所必须的客观结果,即为犯罪未遂。未遂的本质特征在于,无论是在主观还是在客观关系上均没有发生符合构成要件的对外部世界的改变。[4](P329-337)
在美国关于未遂标准,主要有两种理论:1、犯罪确证说。该说认为,当某个行为具有明显的犯罪意图,行为人的犯罪心理可以从这一行为得到确证,这个行为除表明犯罪而外不能作任何其他解释时,这就足以构成犯罪未遂。2、接近完成说。这是以客观行为特征为标准的犯罪未遂理论,为当代美国大多数州的立法者所采纳,前面提到的纽约州和伊利诺州的立法定义就是明证。所谓接近完成,就是接近于完成
刑法分则条文规定的犯罪要件。[5](P140-147)
意大利学者杜里奥.帕多瓦尼认为,犯罪的“既遂”指完全具备
刑法分则规定的犯罪构成要件的犯罪。所谓犯罪未遂,是指实施了“相称的,以明确的方式指向实施重罪”,但尚未到达既遂阶段的行为。[6](P295-296)
日本学者对既遂犯的概念主要有三种表述:第一,既遂是指达到犯罪的完成。第二,既遂是指充足犯罪构成要件。第三,既遂是指发生结果。[7](P134)
(三)国内学者关于既未遂标准的主张及其评析
犯罪未得逞是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的基本标志。但理论上对未得逞的理解存在很大争议。第一种观点认为,犯罪未得逞,是指犯罪行为没有具备
刑法分则规定的某一犯罪构成的要件犯罪构成的全部要件。第二种观点认为,犯罪未得逞,是指没有发生法律所规定的犯罪结果。第三种观点认为,犯罪未得逞,是指没有达到犯罪人主观上的犯罪目的,即通过实施犯罪行为所追求的结果没有发生;或者说,犯罪未得逞,是指犯罪人所追求的、受法律制约的危害结果没有发生。[8](P293)