通过将司法权分析为两个部分,并且强调司法权运作的论辨性,商谈论视角之下的司法权概念,和行政权概念划清了界限。他正确地将司法权运作中支撑司法判决实证性的执行权,定位为行政权力,而将司法权运作中裁判的作出,作为一种裁判权来看待。作为一种裁判权,司法判决要能够得到纠纷双方的承认和信服,要得到整个法律共同体的认同,就必须强调判决理由的作用。由此,司法判决作为一种论辨过程,所谓“更好的理由”的刺激就一直存在。
然而这种规范运用性论辨是有前提的。其第一个前提,就是对这种规范性论辨以对既有法律的尊敬为前提。在这一点上,司法权一方面将自身的运作和立法权的运作紧密联系起来,同时也将自身运作的逻辑和立法权运作的逻辑区分开来。在立法权的运作能够有效保证法律本身的有效性的情况下,司法判决过程中事实性和有效性之间的张力,“表现为法的确定性原则和对法的合法运用(也就是作出正确的或正当的判决)之主张之间的张力。(注:哈贝玛斯著,童世骏译:《事实与规范之间》,生活•读书•新知三联书店,2003年8月第一版,第244页。)”因为无论如何,通过立法权的民主运作所制定的法律,都是在确定的时间和地方制定出来的,都不可避免地带有某种偶然性。所谓的合理性问题,就是由这种立法过程不可避免的偶然性带来的。在此情况下,司法权在运作过程中,就不得不在满足判决的自恰性和合理性之间作出艰难的选择。在详细考察了诠释学、实证论、德沃金的构建性诠释理论以及阿列克西的法律论证理论之后,哈贝玛斯认为他所提出的法律运用性论辨最能够满足司法权运作的这种要求。在这种运用性商谈中,正当法律程序的意义凸现出来。另外一方面,规范论证和规范运用论辨逻辑的区别,也使得司法权的运作带有更强的专业性色彩。法律教义学的作用,法学教育和司法权之间的密切关系,因此得到了合理化论证。
当立法权的运作本身存在缺漏的情况下,司法权甚至可以对通过立法过程而制定出来的法律进行审查。这尤其体现在对法律违宪或合宪审查功能上。在此,司法权除了作为一种运用性商谈而区别于立法权之外,还作为一种立法权的自我检测机制而存在。违宪审查制度的合理性,从中可以得到论证。
六、结语
至此,我们通过对各种不同视角之下司法制度的性质地位的考察,同时结合中国百年来司法制度的坎坷经验,部分地揭示司法权和经济、行政权力三者之间的重要联系。中国经济的市场化,并且逐渐融入国际经济体系,已经成为不可阻挡的趋势。当市场经济发展到一定阶段的时候,一定会诉求一个有限的政府,这个有限的政府能够尊重以财产权为中心的各种自由权利,并且具备一个独立公正的司法制度,这种独立公正的司法制度将给整个社会带来一种长期的信用体系。我们看到,改革开放之后中国市场经济的发展以及逐渐融入世界经济体系的过程,事实上也正是如此地重新塑造中国的司法制度,并重新定义司法权的定义。
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