五、从商谈论视角反思司法权的性质和定位
　　从商谈论视角出发，强调民主的立法程序之于法律实效性的重要意义，在根本上减轻了司法权运作的规范性负担（注：在目前的司法改革话语系统中，一方面强调司法的执业化，同时也强调司法的民主化和大众化。关于民主对法律的合法性问题和司法权运作问题的影响，可参见季卫东：“秩序的正统性问题——再论法治与民主的关系”http://www.law-thinker.com/detail.aspid=1173。）。然而本文开头提出的问题在此又重新出现：司法权在何种意义上可以作为一种独立的权力而存在，其运作的逻辑为何？
　　经济自由主义视角之下的司法权，以及经典三权分立视角的司法权，由于过分重视司法判决对制定法的顺从，事实上已经将司法权当作一种特殊的行政权力来看待。行政权力才最强调“强制”特征，强调权力运作的规则性和可预期性。行政权力本身也强调技术和专家的作用。此种视角之下的司法权，缺少独立的合理性根据，仅仅做为次级行政权力而存在。实证主义法学通过强调司法判决的实证性，在某种意义上强化了司法权的这种行政属性。
　　法社会学视角的司法权概念，通过对司法判决的实效性的质疑，而对司法权的专业性特征提出了质疑，提出了司法权运作的民主性。然而这种通过质疑司法判决的强制性，而将司法权运作调解化的做法，虽然有效揭示了中国司法权运作中存在的规范负担过度的问题，却在另外一种意义上将司法权和行政权混淆在一起。因为行政权力在介入纠纷解决过程中时，恰恰是以调解作为主要手段的。虽然它不断地揶揄司法权中所蕴涵的国家强制执行力，然后这种揶揄本身，是以承认司法权作为一种国家强制力为前提的。由于缺乏一种整体的制度视角，过分强调过程事件分析，所以这种视角往往能够感测到问题的存在，却无法提供具备足够说服力的解释。苏力的“顽固”一方面说明了其自信，另外一方面，也表明其解释并不能够令大家满意这一事实。这显然并不能简单地以别人缺乏体验或者学术水准来掩饰。
　　对于商谈论的视角来说，之所以要将司法权从立法权和行政权独立出来，有两个更为决定性的原因：“一个理由是，规范的论证和规范的运用在论辨逻辑上的区别反映在论证性商谈和论辨性商谈的交往形式上，它们必须以不同的方式在法律上建制化。在法律的运用商谈中，必须决定的是，在那些已经被预设为有效的规范当中，哪个是适合一个既定的、在所有相关特征都被尽可能充分地描述了的情境的。这样一种商谈类型要求一种角色搭配，其中各方（如果有必要的话，包括政府检察官）可以在一个作为法律共同体之不偏不倚代表的法官面前陈述一个案子的全部有争议的方面。更进一步，它还要求一种职权分工，根据这种分工，法律必须在原则上无边界的法律公共领域面前为自己的判决辩护。相反，在论证性商谈中，原则上只存在着参与者。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第210页。）”“另一个理由是，司法部门为了执行其判决——以及执行法律——而要求使用国家机关的压制手段，并因此而自身掌握行政权力。出于这个理由，司法部门必须同立法过程分离，以防止它的自我编程现象。司法受现成法律约束的原则，理由就在这里。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第210页。）”对于商谈论视角的三权分立逻辑而言，最根本的权力分立在于立法权、司法权对行政权的制约。立法权属于规范性论证，司法权属于规范性运用，处理的都是规范层面的事情，而行政权则是实用性层面的问题。行政权力要受立法权和司法权的制约，并且不得干预立法权和司法权的运作，其背后的逻辑是，行政权不拥有作为其决定基础的规范性前提。相对与行政权力来说，司法权力是一种规范的运用性商谈，属于规范层面的事情。而对于立法权而言，司法权则不但是一种规范性的权力，而且还包括执行的权力。执行的权力，本质上是一种行政权力。然而当我们理解司法权的时候，更重要的是将司法权作为一种规范运用论辨来看待。

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