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现代社会中的司法权——由中国法律的实效性问题检讨司法权的性质(下)

  中国法律的实效缺失问题,也比较容易得到揭示。“文化大革命”之后的中国领导人,都曾深受“文革”中暴民式民主之迫害,并且对文化大革命之中的无序状态,也有直观切身的感受。所以改革开放以来,中国政府一方面致力发展经济,以重新建立自身的合法性基础,同时坚决反对任何激进的自由主义民主。人大制度作为整体利益整合的场所,其商谈功能和技术手段没有得到彰现。人大制定的法律,也蜕变为部分学者对西方现成的法律的照抄照搬(注:全面考察中国的政治制度可以发现,在中国政治制度的运作过程中,民意的表达和汇聚,主要并不是通过全国人大来进行的,而是通过其他制度性和非制度性的渠道进行的。例如地方性利益表达,在中国占据了重要地位,这是因为中国制度性的利益表达渠道比较少,民众只能把自己的利益要求寄托于直接的“父母官”。制度性渠道除了人大和政协之外,更加重要的是中国共产党作为一种利益表达渠道。另外,上访制度也是一种重要的利益表达渠道。以公共舆论为核心的公共空间和市民社会,在中国并不发达。详细的论述,可参见胡伟著:《政府过程》,浙江人民出版社1998年12月第一版;应星著:《大河移民上访的故事:从“讨个说法”到“摆平理顺”》,生活•读书•新知三联书店2001年12月;康晓光著:“转型时期的中国社团”,《中国社会科学季刊》1999年冬季号。)。如此一来,在很多关注法律实施效果的学者眼里,人大制定的法律和西方现成的法律,被划上了等号,进而和立法模式划上了等号。而否定了机械移植西方法律的正当性,似乎同时也就意味着对立法和司法模式的颠覆,意味着对整个法律知识和法律体系的颠覆了。但是,反过来想,若人大制定的法律既不是人民利益整合和妥协的结果,也不是有效沟通和合理共识的结果,又如何能够得到普通人民的认同,得到有效的尊敬呢?以这样的法律为基础的司法判决,即使有国家强制力保障实施,也如何能够得到人民的配合和承认呢(注:这种人民代表大会的形式化及其所带来的法律规范合法性的流失,是和中国政府注重稳定,而忽视合法性问题相关的。“然而这种政绩的合法性,事实上是一种李普塞特所说的有效性,还不是真正的合法性。‘有效性’是工具性的,而‘合法性’是评价性的。我们可以把李普塞特的‘有效性’分解为‘积极的有效性’和‘消极的有效性’,前者指‘政府的政绩’,后者指‘政府镇压反抗的能力’。在做了这种分解之后,我们就可以把亨廷顿所谓的‘政绩合法性’排除在‘合法性’范畴之外。”康晓光:“经济增长、社会公正、民主法治与合法性基础——1978年以来的变化与今后的选择”,《战略与管理》1999年第4期。http://www.usc.cuhk.edu.hk/wk_wzdetails.asp?id=50“仁政:权威主义国家的合法性理论”。http://www.usc.cuhk.edu.hk/wk_wzdetails.asp?id=3026另外,中国传统的政治格局中,并不强调权力来源的民主性,但是强调权力行使过程中的民主性,也就是所谓的取信与民,施行仁政。当然,具体在解释统治权力来源合法化的时候,作为统治权力合法化的来源的“天意”和“民心”还是有联系的,但是这种联系是在“水可覆舟”的意义上来谈的,一般总是在权力行使不顺应民意,遭到反抗并被推翻之后才会有这种论调出现。)?


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