哈贝玛斯的话语理论“从自由主义和共和主义那里各吸收了一些因素，并把它们重新组合起来。话语理论同意共和主义的看法，认为应当把政治意见和意志的形成过程放到核心地位，但又不能把法治国家的
宪法看作是次要的东西；相反，话语理论把法治国家的基本权利和原则看作是对如下问题的必要回应：即民主程序所具有的充满种种要求的交往前提如何才能得到制度化。（注：哈贝玛斯著，曹卫东译：“民主的三种规范模式”，载《中国社会科学季刊》1994年总第8期。）”对于解决本文所一再指出的实效和效力问题，话语理论非常重要：“任何人，只要用自然语言来同他的对话者就世界中某物达成理解，就必须采取一种施为的态度，就必须承诺某些前提……参与者应该毫无保留地追求他们的语内行动目的，他们的同意是同对于可批判的有效性主张的主体间承认相联系，并表现出准备承担来自共识的那些同以后交往有关的义务。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第5页。）”对民主程序的种种交往前提的保证，根本上是为了保证这种民主交流过程中的以言施为性得以实现。因此，在交往理性视角之下，“法律有效性具有一份声明所具有的语内行动意义：国家权威机构宣布，一条被颁布有效的规范是经过充分辩护地，并且是在事实上被接受的。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第190页。）”在这个意义上，法律的实效问题，其来源并不在于某种和现实世界毫无联系的柏拉图式的超验世界，或者新康德主义的形式主义规则，而是切切实实来源于此岸的世界，来自议会民主和公共舆论空间，来自匿名的人民，来自种种制度保障之下的理性沟通的程序。
对于解释和批判中国的司法权力运作来说，这种理论可能显示出一定的解释力。在话语理论的民主观中，立法权是作为一种规范论辨商谈过程来理解的。这种规范论辨商谈包括了三个方面的内容：为达成普遍正义的道德商谈、和共同体的历史传统和生活方式联系在一起的伦理商谈和取向于共同目标的实现的实用商谈（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第185页—第206页。）。这三个方面的商谈内容，并不排斥三权分立视角下的司法权概念、市场自由主义视角下的司法权概念和法律社会学视角之下的司法权概念，反而分别将其涵括其中，取其精华，协调其不和谐之处。这种商谈论视角的立法模式，并不排斥国家富强的民族主义内涵，而是将国家富强当作了一种有待实现的目标，作为一种实用主义的商谈类型融合进立法过程之中。所谓的实用商谈，“是从一个为实现事先已经给与的目标和偏好而寻求合适手段的行动者的角度提出的。这目标也会成为问题，但在这种情况下，问题的核心不仅是一个具有目的合理性的手段，而是根据被接受之价值偏好对各种目标所做的合理权衡。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第195页。）”这种实用商谈也未必会完全否定专家在法律制定过程中的作用，而是在本质上对专家在其中所起到作用作了一种限定。这种商谈理论也正视各种传统的生活方式对法律效力的影响，因为它将伦理商谈也作为包含在立法过程的一种特殊的商谈。所谓的伦理商谈，“是从这样一些成员的角度提出的，他们在面对一些重要的生活问题时，想要澄清他们所共享的生活形式是什么、他们澄清他们所共享生活形式是什么、他们的共同生活要根据什么样的利息拿过来构划。（注：哈贝玛斯著，童世骏译：《事实与规范之间》，生活•读书•新知三联书店，2003年8月第一版，第196页。）”显然，所谓的秋菊的困惑，更多的是一种生活方式的问题。而这种生活方式的问题，是有可能通过立法过程的伦理商谈来解决的。而且这种生活方式，不仅仅是对已逝生活的一种温情脉脉的回忆，而是对正在形成的生活的一种升华和总结。当然，任何法律的制定过程，都无法和道德问题脱离联系，而立法过程的道德商谈，显然也将此涵扩在内。
