现代社会中的司法权——由中国法律的实效性问题检讨司法权的性质（下）
程春明;泮伟江
【全文】
四、三权分立理论的再检讨——从法律的实效问题入手
在我们介绍的三种司法权概念式样，即三权分立视角的司法权，市场自由主义视角之下的司法权以及法社会学视角下的司法权式样中可以看到，中国的三权分立视角之下的司法权概念和市场自由主义视角之下的司法权概念，虽然具体含义不同，但是其被接受的逻辑却是相同的。对这两种视角的接受背后都有一种民族主义，并且都属于广义的启蒙运动的一部分。法社会学视角的司法权概念，注重司法判决的实效性，对这两种视角的司法权概念提出了挑战。但是其完全忽略了对司法权和立法权之间复杂关系的梳理和考察，仅仅把目光锁定在司法权本身之上，在这一点上又和市场自由主义视角不约而同。
不同的视角导致不同的理解。当我们深入到各个不同的视角之下时，我们会发现每种视角其背后都暗含着对我们生活在其中的这个世界的某种深刻洞察。而这种深刻洞察，总是以某种深切的体验为基础的。在这个意义上，我们无法简单地判断某种理论之对与错，也不能仅仅停留在某种洞察和体验之下，将这种片面的深刻当作这个世界的本身。对于解决中国问题的我们来说，也许更重要的是同情地理解这些理论背后的焦虑，将之转化自身思考的原动力和理论支援。
司法权问题是三权分立理论提出的，将司法权和立法权以及行政权进行比较，并且将三者联系起来进行考察，对理解司法判决的实效性问题和司法权运作的逻辑，才真正具有启示意义。中国司法权的运作有问题，但不仅仅是司法权的问题。
对三权分立理论的经典论述，最早可以追溯到亚里士多德。近代意义的三权分立理论，最早可追溯到洛克，孟德斯鸠则是比较完整阐述其内涵和意义的集大成者：“每一个国家有三种权力：（一）立法权力；（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政法规事项的行政权力。……我们将称后者为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。（注：孟德斯鸠：《论法的精神》（中译本）上册，张雁深译，商务印书馆，2002年版，第155页。）”在这种自由主义的权力分立范式下，司法权力被严格界定为对现有法律的执行，“法官不是法律的嘴巴”。当然，这主要是从权力分立和制衡的角度来论证司法制度存在的必要性和正当性的。而在背后支撑这种三权分立逻辑的，是对人民自由的保障：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不复存在了。如果司法权同立法权合而为一，即将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将拥有压迫者的力量。（注：孟德斯鸠：《论法的精神》（中译本）上册，张雁深译，商务印书馆，2002年版，第155页。）”
