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和第一个特点紧密相联系的是，康有为很少去关注三权分立制度之中各个权力之间的特性以及相互之间的关系。什么是立法权？什么是司法权和行政权？作为三权分立之中的重要一极，司法权究竟有何特质？司法权凭借什么使得其作为独立的一极，从政治权力中分立出来，并且和其他权力形成制约和平衡？其和立法权和行政权之间究竟是如何制约和平衡的？三种权力又各自承担了哪些角色和功能？康有为并没有给出非常详细的论证和思考，后人在论证或否定的时候，也总是有意无意地进行一种印象式的否定和印象式的捍卫。
这种理论的第三个特点，则意在用三权分立制度来取代君主专制，限制君主绝对的不受制约的专断权力。从此以后，政府的合法性基础逐渐从君权神授转变成人民主权。在我们看来，三权分立论传播到中国以来，在理论上可能是肤浅的，在制度运作上也可能是失败的，但这并不影响其在合法性理论上对中国历史发展的重大贡献。
三权分立理论自被介绍到中国来之后，生不逢时。三权分立强调权力的制约与平衡，而对处于内外交困的中国来说，保持一个强大的，具有足够权威和动员能力的中央政府，却是必须的。三权分立制度演变得不好，制约和平衡往往蜕化为政客们各自把持一个部门，互不退步，仅仅有制约而没有平衡。这种闹剧事实上自三权分立制度开始在中国施行之后，一再上演。另外，对于处于转型期的中国来说，保持一个稳定的政治和经济环境是相当重要的，一旦开放国会，放开舆论，则民众容易在转型期的一些黑暗现象刺激之下，在激进知识分子的鼓动下情绪激动，从而演变成全国性的动乱。因此，三权分立制度虽然被看作是挽救中国的灵丹妙药，并且对中国知识界和精英阶层产生了强大和持久的吸引力，但是并没有在中国安家落户。
二、市场自由主义逻辑下的司法权
因此，如果我们用三权分立制度的框架来研究和解释中国司法制度的历史和现实，似乎缺乏解释力。取代三权分立这一理论范式，试图重新理解和解释司法制度对近现代中国社会意义的，在我们看来，是经济自由主义的理论范式。这种理论范式继承了三权分立理论引进者们所具有的民族主义的内涵，但是用经济系统取代了三权分立制度所代表的政治系统。对他们而言，这种取代是正常的，并且是名正言顺的。
最全面、系统论证这种经济自由主义范式及其和中国相关性的是华人学者黄仁宇先生。黄仁宇在《资本主义与二十一世纪》中详细探讨了现代资本主义制度在西方兴起和发展的整个过程，也详细分析了西方学者所作的关于资本主义的种种学说。黄仁宇认为现代资本最早起源于威尼斯，中经荷兰，而最后在英国成熟。而从资本主义的最后成型阶段的英国来考察，则可以发现要从前资本主义的农业体制转化到资本主义体制，必须“一方面必须将其上层结构改组，以便迎合新法制，通常也要翻转其底层结构，以便产生能够互相交换的局面，更要经过一段司法与立法之改革，才能使上下之间关系密切联系，也才能使以上三个原则顺利发展，通过财政税收币制诸种政策，使公私互为一体（注：黄仁宇著，《资本主义与二十一世纪》，生活•读书•新知三联书店，1997年5月第一版，第32页。）。”至此时，“整个国家方能够用数目化管理”（注：黄仁宇著，《资本主义与二十一世纪》，生活•读书•新知三联书店，1997年5月第一版，第32页。）。因此，黄仁宇也概括出了资本主义必然具备一种技术性格，这种技术性格又具体表现为三个特征：（1）资金广泛的流通，剩余之资本透过私人贷款的方式，彼此往来。（2）经理人才不顾人身关系的雇佣，因而企业扩大超过所有者本人耳目能监视之程度。（3）技术上支持因素通盘使用，如交通通信、律师事务及保险业务等，因此各企业活动范围又超过本身之能及（注：黄仁宇著：《资本主义与二十一世纪》，生活•读书•新知三联书店，1997年5月第一版，第32页。）。以上三个条件，又全靠信用，而信用必须依赖法治维持（注：黄仁宇著：《资本主义与二十一世纪》，生活•读书•新知三联书店，1997年5月第一版，第32页。）。黄仁宇关于资本主义的思考，首先得益于他对明朝税收制度的研究和思考，之后，并受到了李约翰博士的启发（注：黄仁宇著：《中国大历史》，生活•读书•新知三联书店，1997年5月第一版，中文版自序部分。）。
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