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现代社会中的司法权——由中国法律的实效性问题检讨司法权的性质(上)

  所谓的三权分立,按照维新运动的领袖康有为的理解,就是:“其言政权有三,其一立法官,其一行政官,其一司法官。立法官,议论之官,主造作制度,撰定章程者也;行政官,主承宣步政,率作兴事者也;司法官,主执宪掌律,绳衍纠谬也。三官立而政体备,三官不相侵而政体举(注:康有为:《日本变政考》,故宫博物院藏本,卷一按语。)。”在康有为看来,西方列强之所以在和中国的屡次较量中总是处于上风,主要在于其实行了三权分立的政治体制(注:泰西之强,不在炮舰军兵,而“在其政体之善也”。康有为:《日本变政考》,故宫博物院藏本,卷一按语。)。而日本以区区弹丸之地,居然在甲午海战中大胜在世界海军中名列前茅的大清海师,也正是学习西方政制的结果(注:“日本变法之始,先正定官制,可谓知本矣。”参见何金彝:《康有为的政治改革与孟德斯鸠的三权分立学说》,学术月刊1997年第二期。)。因此,在《上清帝第六书》中,康有为提出了自己的政治主张:“近泰西论证,皆言三权,有议政之官,有行政之官,有司法之官,三权立,则政体备(注:康有为《应诏统筹全局折》,有学者指出,这段话实际并未出现于康有为的《应诏统筹全局折》,而是其在流亡日本期间特意加上去的。参见孔祥吉“《戊戌奏稿》的改篡及其原因”,《晋阳学刊》1982年第2期。不过对于本文来说,关键在于考察康有为对三权分立制度的理解。)。”
  康有为领导的百日维新运动虽然很快就失败了,但是康有为倡导的三权分立的政治思想,此后却若隐若现地贯穿于中国发展的反思中。我们今天反省康有为的三权分立理论,发现很可能是康有为的观点代表中国的三权分立理论。
  首先,这种理论是在“救亡”主题下通过引进三权分立理论切入政治体制改革。在论证三权分立理论制度的合理性的时候,更多地是强调这一政治理论支持下的政治制度,在经验上和西方国家的国富民强恰好正相对应(注:在康有为的论述中,体现这一思想的论证随处可见,此种思想也大量见于其他学者和政治家的论述之中。例如康有为在《请定立宪开国会折》中所说:“自三权鼎立之说出,以国会立法,以法官司法,以政府行政,而人主总之,立定宪法,同受治焉。人主尊为神圣,不受责任,而政府代之,东西各国,皆行此政体,故人君与千百万之国民,合为一体,国安得不强?吾国行专制政体,一君与大臣数人公治其国,国安得不弱?”又如在《中华救国论》中引用英国人博拉斯对美国政治的评论:“美人之能运其民主之制也,以有恭敬爱法守法之念也,概道德与物质之发明,过于政治,而后能成此大业也。”)。这种论证逻辑暗含的另外一个逻辑就是,当发现三权分立的政治理论和政治制度,对于提高中国的政治、军事和经济实力可能并没有帮助的时候,我们也可以弃之如敝履。在论证三权分立制度是否适用中国的时候,争论的双方往往不是在争论此一政治制度本身内在的价值合理性,而是争论其对促进中国国力发展而言,是否是必须和唯一的。杨小楷和林毅夫之间就中国经济发展“后发优势”和“后发劣势”的著名争论,即为其显著一例。


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