现代社会中的司法权——由中国法律的实效性问题检讨司法权的性质（上）
程春明;泮伟江
【全文】
1906年的清政府官制改革，改刑部为法部掌管全国司法行政工作，将大理寺改为大理院作为最高审判机构，并颁布了《大理院审判编制法》（注：柴荣：《浅析清末司法制度之变革》，内蒙古大学学报1999年9月。）。司法制度作为一种独设的制度由此被写进了中国法律制度的历史。随后近一百年的时间里，西方现代意义的司法制度却始终没有在中国生成，对中国的社会转型产生足够深刻的影响。在现代社会构建中，司法制度究竟处于一种什么样的地位？司法权对现代社会的政治以及现代社会本身而言究竟有何种重要性可言？为何西方意义的司法制度，在中国的百年发展中总是步履维艰？中国究竟需要一种什么样的司法制度？时下论述司法改革多为程序法学者，其语境是具体的诉讼制度的现代化补课，而较少从历史的和理论的维度，对制度的司法理论演变进行系统的梳理和思考（注：陈瑞华：“我作为一个研究诉讼法和司法制度的学者，一个基本观点是：如果目前还匆匆忙忙像当年搞审判方式改革那样，一起来推动、搞大量的对策研究，不仅无济于事，解决不了现存的问题，甚至又会改出各种各样的问题，把整个改革成果架空。我觉得与其现在要搞司法改革的对策研究，不如搞一点基础理论研究，即什么是司法权？司法权的本质特征是什么？社会生活究竟有哪些领域需要司法权的介入？哪些领域需要行政权、立法权介入？我们能不能从理论上在它们之间做一个划分？这个工作尽管非常复杂烦琐、也是最基础性的，但却是最关键的，司法权的定位搞不清楚，搞改革不仅难以收到成效，甚至会背道而驰。”参见《司法改革之路——司法公正研讨会综述》。http://www.jc.gov.cn/personal/ysxs/fnsx2/fnsx1018.htm）。笔者认同目前程序法学者对司法制度的研究并观察到其研究成果对实践产生了相当积极的影响。但就长远而言，以上几个问题，对于中国现代司法制度的改革和建构，乃至对中国法治建设和社会整体和谐发展来说，都无法轻易绕过。
本文从学术史的角度切入，将现有的司法权研究成果归纳入三种理论范式之下：以三权分立理论为核心的政治哲学视角、以市场经济为特征的经济自由主义视角以及强调纠纷解决的法律社会学视角。在检讨各个理论范式之后，本文指出从效力论的角度切入司法权研究，重新检讨三权分立理论范式，是解答上述问题的关键。借助于哈贝玛斯的交往行为理论，以及他对民主和法治的内在关系的分析，本文最后从商谈论的角度来反思司法权的性质和地位，从规范和现实两个维度指出了中国司法权运作的内在逻辑，并试图提出了破解理论困境的可能方案。
一、三权分立范式中的司法权
对于中国知识界来说，司法制度首先是伴随着三权分立的理论进入到中国的。而三权分立制度在百年中国宪政发展史中所处的尴尬境地，也大致反映出中国司法制度之地位。
1840年鸦片战争之后，西方列强用坚船利炮打开了中国的大门，从此中国于屈辱之中被迫与西方列强较量，被动或主动接受西方文明的传播。洋务运动的失败，使中国一部分知识分子进一步认识到西方国家的强盛不仅仅得益于坚船利炮，更在于其背后的一套有效的政治制度。正是在这样的背景之下，中国学者开始关注西方的政治制度和政治思想，认定国与国之间的竞争并不仅仅是技术的竞争，更是政治制度的竞争。中日甲午战争的失败，给了中国朝野很大的震动，也使得中国知识分子注意到了一个事实：日本政治制度按照西方制度作了彻底的变更。戊戌变法，便是在这样的背景之下发生。百日维新是中国历史上首次在制度和思想上，系统研究和学习以三权分立为核心的西方政治制度的尝试。
