抵押权人排除其他人侵害抵押物的权利既不是什么支配权,也不是保全权,其本质是一种期待权,即抵押权期待权。期待权中被期待的对象是将来的权利,而期待权本身则是一种既得的权利,是一种现实的权利,期待权的基本权能主要是也只能是对被期待的权利的客体的保全,而不是对客体的直接支配。在债务人还款期限届期之前,抵押权人并不享有抵押权,抵押权只是一种将来的权利,但抵押权人有权期待抵押权,其期待权的具体权能就体现为对抵押物的保全,即有权排除其他人对抵押物的侵害。梁先生保全权的概念实际上在一定程度上准确揭示了排除其他人侵害抵押物的权利的本质,但把保全的对象弄错了,保全的对象不是抵押权,而是抵押物。
四、对优先权概念的批判
(一)优先权是否为物权
现行的抵押权物权说的基本依据就是抵押权是优先受偿的权利,优先受偿权体现了对抵押物一般价值的直接支配,因而抵押权是物权。
抵押权究竟是否为物权暂且不论,但可以肯定地说,优先受偿权绝对不是物权。优先受偿权本质上是对变现抵押物后的价款优先取得的权利,因而可以说是优先取得的权利,更多地是一种程序上的权利,或者是一种债权。优先受偿权不管多优先,也是受偿权,在受偿之前,款项的所有权仍然属于抵押人,分配之后方属于抵押权人。支配概念约定俗成的含义是处分和使用,因而一般必须以取得作为前提,把取得之前的取得权利称为直接支配,完全违背支配概念的本义。十分明显,仅就优先受偿权而言,正如孟勤国先生所言,抵押权肯定不是物权。
抵押权是物权,是对抵押物的一般价值的直接支配,但必须把变现权作为同优先受偿权并列的权利,变现权和优先受偿权结合在一起,才真正体现了对抵押物一般价值的直接支配,脱离变现权的优先受偿权并不具有物权的特征。实际上,组织拍卖人对抵押物拍卖所得款项的受偿权比抵押人更为优先,<1>但并不因此而构成物权,因为没有变现权作为基础,拍卖人无权变卖抵押物,不可能对抵押物直接支配,对拍卖后所得到款项,只是优先受偿,也不能说是对款项享有物权。抵押权人的变现权,体现了对抵押物的处分权,不论抵押物沦落到何处,抵押权人都可以行使,这一点与普通债权人的权利有异,普通债权人对债务人的特定财产不可能享有这种具有追及性的变现权。尽管普通债权人也有权要求拍卖债务人的财产,但严格说因其不具追及性而并非变现权,只是实现债权的内容而已。这里,变现权因其具有追及性而具有处分的特征和直接支配的特征,且有优先受偿权作为补充,其直接支配的效力愈加明显。
变现权和优先受偿权作为物权效力的体现,其实质是抵押权人既定的对抵押标的一般价值的所有权由抽象形式向货币形式的转化,在转化之前,即在变现和优先受偿之前,抵押权人对抵押标的的一般价值享有所有权已经以抽象的形式存在,变现和优先受偿仅仅是抵押标的的一般价值由抽象形式转化为具象形式,即货币形式而已。认为在变现和优先受偿之前抵押权人对抵押标的的一般价值没有所有权,变现和优先受偿之后才取得所有权,这正是现行的抵押权物权说的致命缺陷所在。事实上,无论变现和优先受偿之前还是之后,抵押权人对抵押标的的一般价值均享有所有权,只不过表现形式有所不同。学者们没有在此意义上理解抵押权,因而也都自然忽略了变现权在抵押权效力中的地位,在许多学者的著述中,抵押权仅仅是指优先受偿的权利,变现权并未被当作与优先受偿权并列的抵押权的基本权能。
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