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网络社会中的有限宪政革命——中国政治改革与组合最优化的制度设计

  “立法过程是一个由各种理解过程和谈判实践所构成的复杂网络中实现的。在这里,实用的商谈与法律的商谈——在我们的过程模型中它们构成了起点和终点——最好被理解成一件有关专家的事情。如果我们不考虑对这种信息的输入和加工的组织的话,同议会商议的合理性质有关的,首先是对利益的公平平衡,伦理的自我理解,以及对规则的道德论证。除了面对具体任务我们能够做什么这个实用的问题之外,政治的意见形成和意志形成过程首先必须澄清三个问题:彼此竞争的各种偏好如何才可能协调起来,这是一个对达成妥协具有根本意义的问题;我们是谁、我们真切地希望成为谁,这是一个伦理—政治问题;我们应当如何正义地行动,这是一个道德—实践的问题。在利益平衡的谈判中,能够形成的是聚合的总体意志 [aggregierter Gesamtwille]; 在有关意义的自我理解商谈中,能够形成的是本真的总体意志 [authentischer Gesamtwille];在道德的论证商谈和运用商谈中,形成的是一个自主的总体意志 [autonomer Gesamtwille]。在这些谈判和商谈中,影响结果的理由是各不相同的。与此相应的是各种不同的交往形式,论辩就是通过这些形式而进行的。初看之下,所有这些交往形式都表现相似的——也就是平等的——表面结构。只有一种分化的观察才能确认出深层的结构,这种结构要求在不同情况下满足不同条件。表现这种结构的,是各种交往形式对于理解代议制度、一般地说对于议会和舆论的关系所具有的种种结果”[47]。
  在这里,我们可以非常清晰地观察到以法律制度作为调节器的多元互动过程,某项利益诉求首先作为关系网络中非正式讨价还价的对象而出现,经过人称化协调(具体人格的合意)、泛人称化协调(集体人格的共识)以及去人称化协调(公共人格的正义)等不同阶段的沟通和交涉,最后被编织到正式的制度之中;协调的过程是平面性、循环性的,而协调的结果却存在不同的层次和维度,并且在某种程度上把“经验性身体”和“超越性身体”、“关系性信任”和“权力性信任”结合在一起了。其中对不同偏好的可操作性协调可以通过多党竞争的方式进行,也不妨通过竞争性一党领导制来进行,可以通过执掌主权的议会来进行,也不妨通过“预算议会”之类政治化程度较低、技术官僚和专家色彩较浓的论坛来进行;按照道德规范和正义原则对这些协调结果进行加工、整合以及正当化的是卓然独立的司法机构所从事的合宪性审查、案件处理以及各种推理和解释的活动,政治意志只有在通过有关的各种程序而超越了非正式讨价还价之后才能获得必要的公信力和权威性。
  总而言之,根据结构组合最优化的制度设计方案,今后中国的政治发展的前景应该是:首先采取“分两步”的方式建立对违宪立法以及抽象行政行为的司法审查制,然后再按照“先政协、后人大”的顺序建立“预算议会”,与此相应地把执政党的“党内民主”改革推向“党内竞争”改革,从而实现执政党从革命先锋党到议会多数党的转变。而实际的政治决策过程则与上述逻辑推理的步骤相反:首先由执政党对各种利益集团的不同诉求进行协调,并把利益之争转化为政策之争;然后再到议会进行非正式的讨价还价和公开辩论,借助党内的势力竞争和党外的合法性竞争这样双重的驱动装置对执政党的协调结果进行合理化加工,通过必要的法律程序规范使之升华为总体意志――法律实体规范;最后通过司法机关保障政治决策的公共信任、正当性以及整合性。对结构和实践所进行的这样的统筹安排,也不妨称为根据中国的基本国情,以关系为前提、以程序为核心而推动的一场“有限的宪政革命”。
  
【注释】  2003年11月9日初稿完成,29日在上海法律与经济研究所举办的国际研讨会“国家、社会、市场:当代中国的法律与发展”上口头报告。
关于惯例、传统与世代间持续时间之间的关系,参阅爱德华·希尔斯《论传统》(傅铿、吕乐译,台北:桂冠图书公司,1992年)18页以下、44页。

例如郝铁川《依法治国与依德治国》(上海:上海人民出版社,2001年)。

例如季卫东《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》(北京:北京大学出版社,2002年)。

这样两种基本的正当性,在菲尔麦的父权主义《先祖论》与洛克的契约主义《政府论》的观点交锋中表现得非常清楚,中国的家长主义与西欧的个人主义也构成了对比鲜明的典型。

关于农村集体所有权革新与讨价还价的关系,参阅周其仁“中国农村改革:国家和所有权关系的变化——一个经济制度变迁史的回顾”《中国社会科学季刊》总第8期(1994年8月)61—84页,关于城市国家所有权革新与国有企业和相关的集体企业内部再分配的关系,参阅张维迎“决策权、剩余索取权和绩效:中国国有企业改革运作的一个理论分析”《中国社会科学季刊》总第12期(1995年8月)5—16页、邱泽奇“代理、交换与寻租:边区城市集体企业的讨论”同一杂志17—40页。
对契约进行干预和限制的三种基本理由——效率、分配正义以及父爱主义,详见小林公《合理的选择与契约》(东京:弘文堂,1991年)第2章“权利的交换”。

关于契约性和市场性的边界的这个问题早在10年前就已经提出来了。虽然现状有所改进,但再次强调一下并从不同的角度重新论述仍有重要的意义。

从陌生人之间的不信到“杀熟”所引起的传统的共同体信赖关系的动摇,参阅郑也夫《信任论》(北京:中国广播电视出版社,2001年),尤其是第十三章“走向杀熟之路”。对信任问题与制度安排的更详尽而精致的理论分析,见张维迎《信息、信任与法律》(北京:三联书店,2003年)。但是,对于后者纯粹从纳什均衡的角度来考虑制度安排以及信任机制的方法论上的妥当性,我持保留态度。

例如,与纳什不同,高逖尔提出的均衡方式是为了保障讨价还价的公正性,应该先在帕累托改进的前线上根据谈判不破裂而能获得的最大效益确定一个理想点(ideal point),再使各方当事人由此而作出的让步幅度相等或者使让步幅度最大的当事人的让步幅度最小化。这样的处理方式似乎能更好地说明集体讨价还价过程的合理性,至少显示了纳什均衡的不足之处。See D. Gauthier, “Bargaining and Justice”, in E. F. Paul, J. Paul and F. D. Miller (eds.) Ethics and Economics (Oxford: Basil Blackwell, 1985) pp.29-47, and his Morals by Agreement (Oxford: Clarendon Press, 1986).

Russell Hardin, “Why a Constitution?” in Bernard Grofman and Donald A. Wittman (eds.) Federalist Papers and the New Institutionalism (New York: Agathon Press, 1989) p.101.

不得不指出,苏力“从契约理论到社会契约理论——一种国家学说的知识考古学”(载《中国社会科学》1996年第3期)一文也犯了类似的错误。更成问题的是,苏力把契约主义秩序观不先验地设定某种普遍性伦理规范的思路推到极端并使之扭曲,过分夸张其功利性侧面,而使正义要求相对化,却又完全忽略了在进行这样的条件设定之后如何保障缔约过程的公正的根本问题。

详见詹姆斯·布坎南、戈登·塔洛克《同意的计算——立宪民主的逻辑基础》(陈光金译,北京:中国社会科学出版社,2000年)。

同上(附录1),352页。

Wm. Theodore de Bary, The Liberal Tradition in China (Hong Kong: Chinese University of Hong Kong Press, 1983) chap.3, and his Asian Values and Human Rights; A Confucian Communitarian Perspective (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1998) p.25.


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