市场经济的发展实际上是市民社会的发展，是罗马法的发展，是罗马法的社会精神在经济上的体现。而国家所有权是国家主义的，具有国家精神，具有公的性格，是一种权力象征，是社会的阻碍力量之一。根据罗马法的社会精神来思考国家所有权，它没有完全脱离“国家”标记。因为国家所有权还具有国家行政权的性格，更体现一种命令和服从的关系，与罗马法私的性格，权利性格，动力性格等格格不入。
　　五、罗马法精神在中国的复兴（下）——罗马法契约精神与国家所有权
　　契约是时代精神，蕴含着人类永恒的基本理念。契约在西方曾是启蒙和革命的圣经，在当代中国则成为改革的先导、改革的思路和改革的目标，中国的改革实质上也是一场“从身份到契约的运动”。100多年前，梅因曾精辟地指出：“所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动”[24]同时，他在《古代法》中说：“从身份到契约”是指古代法到现代法发展过程的高度概括，罗马法自身的发展史也是一部“从身份到契约”的发展史。
　　“从身份到契约”是一场伟大的思想革命和伟大的社会变革。其中，契约起了巨大的推动作用。“从身份到契约”是发展市场经济的必然要求，更是现代法治的灵魂。有学者指出：市场经济与现代法治之所以有不解之缘，是因为现代法治与商品经济所蕴含的契约精神有着内在联系，可以说，契约精神是现代法治的灵魂。[25]
　　罗马法的契约精神突出表现在“从身份到契约”的过程中。梅因指出：“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而取的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位。用以逐步代替源自‘家族’的各种权利义务上那种相互关系形式究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是‘契约’。”[26]因而，罗马法的契约精神是明显的。
　　“从身份到契约”本身就意味着契约对身份的有力否定。契约的本质在于：以协议定权义，人们的权利义务不是由身份决定的，而是由人们契约达成的协议决定的；立足现在着眼未来，先天是后天的基础，但后天改变先天，它鼓励人们后天努力；以意思自治为圭臬，自己是自身的主宰；以平等为基础，契约是主体平等，权义平等。而身份的本质在于：以出身定名份；以先天定后天，否认后天努力；以差别反平等。[27]因此，身份是社会进步的阻碍力量，是落后的产物；契约是社会进步的推动力量，契约是社会发展的源动力。由此，发展市场经济应当弘扬罗马法的契约精神，因为契约代表社会发展进步的方向，契约成为新时代的主宰。
　　罗马法的契约精神是社会进步与发展的前提和基础，同时也是社会文明的标志。这种精神本身就是对身份的彻底否定，要求市民社会条件下的民事权利不应带有身份色彩，否则是对契约精神的违背。根据契约是平等和自由的，是权利实现的途径的罗马法契约精神原理，可知国家所有权本身没有体现出契约精神，而不符合WTO的平等原则，实际上是一种法学上的退步，不应为我们所借鉴。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 页 共[7]页