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虽然欧洲法院在法律和事实上只能对实体规则的合法性和合理性进行审查，但这也并不意味着其对保险指令中不合理的冲突规则束手无策。我们认为，保险指令未能采用类似《罗马公约》第5条的冲突规则是一个重要的缺陷，而冲突规则对服务自由的消极影响可以间接地通过实体规则表现出来。因此，可行的办法是通过判例法来扩大服务自由原则的适用范围，将上述冲突规则也纳入实体规则合法性和合理性的评价程序。也就是说，在评价实体规则与共同体法一致性的时候，一并考虑上述冲突规则对服务自由的影响。如果有关实体规则在法律上或者事实上发生了限制服务自由的效果，欧洲法院就应当参照《罗马公约》第5条第2款的精神进一步评价有关冲突规则是否符合共同利益标准。
【参考文献】本文系教育部人文社会科学重点研究基地2005年度重大研究项目“二十一世纪国际金融法律制度创新与发展研究”（武汉大学国际法研究所李仁真教授主持，项目批准号：05JJD820005）的阶段性成果。
作者为武汉大学法学博士。
[1] 《欧洲共同体条约》第49条规定：“……在成员国国民向其机构所属国以外的共同体成员国提供服务的情况下，应取消对其自由提供服务的限制”。
[2] 设立自由原则的法律渊源是《欧洲共同体条约》第43条关于“设立机构的自由”（freedom of establishment）的一般禁止性规定，即“……应当取消对一成员国国民（nationals）在另一成员国境内设立机构的限制。任何成员国国民在共同体任何成员国境内设立代理机构（agencies）、分支机构（branches）和附属机构（subsidiaries）的限制也应取消。”
[3] See C-33/74, Van Binsbergen v. Bestuur van de Bedrijfsvereniging, [1974] ECR 1299; C-2/74, Jean Reyners v. Belgian State, [1974] ECR 631.
[4] 在欧盟金融服务法中，共同利益是一个纯粹的司法概念，泛指极为重要的公共利益要求（imperative public interest requirements）。二十世纪七十年代，欧洲法院为了通过判例法补充《罗马条约》第30条关于数量限制例外的规定，在有关货物自由流动案件的判决中创设了这一概念。后来，这一概念在有关金融服务的案件和金融服务指令中也得到了推广。在欧盟金融服务法中，共同利益标准被用来判断成员国国内法中限制设立和服务自由的非歧视性措施是否合理。从司法实践来看，限制了服务贸易的国内法措施如果具备了“必要性”（necessity）、“比例性”（proportionality）和“相称性”（suitability）等要素，就会被认为是符合共同利益的。See S. K. Schmidt, The Impact of Mutual Recognition: Inbuilt Limits and Domestic Response to the Single Market, Journal of European Public Policy, December, 2002, pp. 937-938.
[5] C-8/74, Procureur du Roi v. Benoît and Gustave Dassonville, [1974] ECR 837; C-76/90, Manfred Säger v. Dennemeyer & Co. Ltd., [1991] ECR I-4221.
[6] 冲突规则旨在明确跨境金融服务合同的准据法，必然与特定的金融服务和产品相关联，不会涉及金融机构跨境设立分支机构的活动。因此，冲突规则只可能影响服务自由，不会妨碍设立自由的实现。结合司法实践来看，如果适用某项冲突规则将导致金融机构向不同成员国提供的金融服务适用不同成员国的法律，从而加大了该金融机构的合规成本或者给其带来了额外的行政或者经济负担，那么该项冲突规则就会被认为限制了服务自由。See C-164/99, Infringement Proceedings against Portugaia Construço˜ es Lda, [2002] ECR I-787; C-165/98, Criminal Proceedings against André Mazzoleni and Inter Surveillance Assistance SARL, [2001] ECR I-2189. 当然，限制了服务自由的冲突规则如果符合共同利益，仍然是合理的。
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