对物权法草案（征求意见稿）的不同意见及建议
梁慧星
【摘要】物权定义建议增加排他性效力；建议修改物权定义、不动产登记簿的证据资格、不动产登记的善意保护的效力，登记机构的过错责任、占有改定、水资源属于国家所有、野生动植物资源属于国家所有，公共设施属于国家所有，善意取得、承包经营权转让、抵押等条文；建议增加关于宗教财产归属、取得时效、营业质权等规定；建议删除第三十九条、第四十二条关于物上请求权之规定，删除第十五章即居住权的规定。
At first, there'' re some suggestions on amending articles of the definition of real law, the evidence qualification of real estate register, the effect of the good faith protection of the real estate registration, the fault responsibility of registration structure, the possession reformulation, the state ownership of water resources, the state ownership of wild animals and plants resources, the state ownership of public facilities, bona fide acquisition, transfer of right to land contracted management, mortgage and etc.
【关键词】物权法草案；修改；建议
real law；amendment；suggestions
【全文】
一、关于物权定义
第二条第二款：本法所称物权，指自然人、法人直接支配特定的物的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
建议增加排他性效力，修改为：本法所称物权，指自然人、法人直接支配特定的物并排除他人干涉的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
物权具有“排他性”，具有“排除他人干涉”的效力，这一点具有非常重大的意义。公权力和私权利的界限在什么地方？就在物权的“排他性”。一家人住在房子里，国家机关的公务员就不能随便往里面闯，那个界限就是物权的“排他性”。由于物权具有排除他人干涉的法律效力，这就划分了公权力和私权利的界限：房屋大门之外，是公权力活动的范围，房屋大门之内是私权利的活动空间，公权力要跨越这个界限，有两条：一是物权人同意；二是持有搜查证。
物权法草案中规定物权的定义，一定要明文规定物权的“排他性”。物权的“直接支配性”，是人类的本能，是“自然属性”，谁都懂。唯独这个“排他性”，是“法律属性”，要通过法律的明文规定并且向整个社会灌输，使我们的人民尤其是公务员认识物权的“排他性”，明确公权力和私权利的界限。不然的话，像现在警察动不动往人家家里闯，动不动就没收人家的三轮车、摩托车，就强拆人家的房屋，这些违法行为就得不到纠正，依法行政就会遥遥无期。
民事权利有多种，唯具有“排他性”的权利才受
刑法的保护、侵权法的保护。进入他人房子偷东西的，构成盗窃罪；当街抢夺财物的，构成抢夺罪。为什么？因为人家的物权具有“排他性”。不具有“排除他人干涉”的效力的权利，如合同上的权利，只能受违约责任的保护。司法实践中，经常涉及“罪与非罪”的界限，而“罪与非罪”的界限，就在于受侵害的权利有没有“排他性”？侵犯具有“排他性”的权利，构成犯罪行为，当然就是“罪”(轻的也要构成侵权责任)；侵害不具有“排他性”的权利，只能追究违约责任，当然就是“非罪”。
物权的“排他性”，还与判断证据有关。若干年前美国那个杀害前妻的“辛普森案”，为什么法官当庭宣判辛普森不构成犯罪？关键在于，法庭查明联邦警察是在没有搜查证的情况下，翻墙进入辛普森的住宅搜出凶器和血手套的。因为私人住宅所有权具有“排他性”，联邦警察在既没有得到房主同意也没有取得搜查证的情形翻墙进入，就构成“违法行为”，而“违法行为”取得的证据属于“非法证据”，当然不具有“证据效力”。我国最高人民法院关于证据的解释文件也规定，“违法取得”的证据，不具有证据效力。什么叫“违法取得”？没有事先取得搜查证进入私人住宅、进入具有排他性的物权效力范围，就属于“违法取得”。
二、关于物权优先于债权原则
建议在本节恢复物权法草案(第二次审议稿)第八条关于物权优先于债权原则的规定：
第 条：在特定的不动产或者动产上，既有物权也有债权的，优先保护物权。但法律另有规定的除外。
“物权优先于债权原则”，是处理物权与债权冲突的基本规则。是法官在司法实践当中最常用的裁判规则之一。主要适用于两类案件：一是在“一房多卖”案件中，据以判决已经办理产权过户的买房人得到争议房屋；二是在企业破产和清产还债案件中，据以判决抵押权人优先受偿及出租人取回租赁物。这一原则的例外规则，即条文“但书”所谓“法律另有规定”：一是
合同法第
二百二十九条关于买卖不破租赁的规定；二是
企业破产法关于优先清偿工人工资的规定。如果物权法不作规定，法律素养高的法官仍会将此原则作为法理规则而予以适用，法律素养较低的法官就往往会无所适从，势必影响裁判的统一和公正。
