第二,与第一点相关,法律作为一种人类文明的结晶,也与人类的禁忌文明、道德文明是分不开的。如果把李银河教授的“性学三原则”作为普遍衡量人类所有性行为是否可以合法化的原则,我们就会遇到这样的问题:许多现代文明国家或社会的
刑法,仍然严厉地惩罚乱伦行为,尤其是血亲之间的乱伦行为,这其中除了英美之外,还包括德国、意大利、瑞士、加拿大以及我国香港特区等等,除非我们能够挑战这些现代文明社会的法律,乃至挑战连这些文明社会的法律也不得不尊重的人类禁忌文明。中国现行
刑法没有设定“乱伦罪”,但传统中国社会的法律与道德均曾严厉禁止乱伦,目前也有学者呼吁应该在
刑法中增设乱伦罪。这个问题自然十分复杂,我们要看到,当年法国的社会学大师涂尔干在《乱伦禁忌及其起源》一书中,主要就是探究为什么在绝大多数社会中,乱伦不仅为法律所禁止,而且还被视为所有不道德行为中最为严重的一种。此外,李银河教授的“性学三原则”也不能排除某些危险的SM行为,而且,当同性恋被统计学等现代科学确切地证明为乃是艾滋病的主要根源,并由此产生对其加以法律上的限制或禁止时,“性学三原则”也可能崩溃。
第三,李教授认为:“换偶活动是少数成年人自愿选择的一种娱乐活动或生活方式,它没有违反性学三原则(自愿、私秘、成人之间),它是公民的合法权利”(引自其博文《换偶问题》)。这里我们需要澄清的是:所谓的“性学三原则”或许可作为换偶行为非罪化的要件,但是某种行为不被处以刑罚,乃至不被法律所禁止,未必就等于直接可以被视为一项自由权利。法律对人类行为,包括性行为的评价,是具有严密逻辑体系的,其态度可能存在如下五种基本等级:
(1)以预定的刑罚加以严厉禁止;
(2)不以
刑法加以处罚,但作为一般的违法行为加以处置(如在我国,可能作为《治安处罚法》处罚的对象);
(3)法律采取价值中立的典型立场,既不予以禁止,也不予以保护;
(4)普通法律予以保护,由此可确立为普通法律上的一种自由权利;
(5)
宪法上予以保护,即该种行为的自由上升为
宪法上的基本权利。