李银河可能错在哪里？——来自法学的四点评判
林来梵
【全文】
今晚去浙大紫金港校区给法学新生做了一场讲座，主题是“怎样进入法学的思维？”，间中谈及我们法律人在进行法律思维时，如果真的像1885年美国的霍姆斯大法官在萨福克律师协会的一次晚宴上所说的那样“只有一个共同准则，那就是法律”的话，那也可能踩入法律思维中所可能隐藏的陷阱，这是因为法律本身也可能是“有问题”的——从法学内部立场加以转述，这至少可以说法律也是可能被质疑或被批评为是“有问题”的。
说到这里，鄙人就举出李银河教授最近在论及“换偶自由观”时所显示的她对法律的一种态度——她似乎明快地认为：如果换偶会触犯法律，那是法律有问题。在此姑且不论李银河教授这种观点之对错，但可认为，这种观点以及对待法律的态度本身，就是基于对法律的一种反思与批评，而且是一种非常明快、多少有些轻易的批评，这其实反映了在像中国这样的法治尚未成熟的国家或社会里，人们对法律信赖或信仰上的严峻问题,而从法学的角度而言，李银河教授本人的有关观点，也是颇值细究的。
这时，同学们就要求我分析一下我对李银河教授有关“换偶自由观”的看法。面对学生诸君的热情，我就从我们法学的角度，说了对李教授观点的四个批评性见解，在此整理出来，并略加的适当发挥，以聊备一说。
第一，李教授“换偶自由观”的依据，主要是她的“性学三原则”（即自愿、私密、成人之间；在逻辑上表述为“成人之间、自愿、私密”似乎更为剀切），其实至少可追溯到当年英国国会所成立的、以沃尔芬登（Wolfenden）议员牵头组成的“同性恋犯罪和卖淫调查委员会”（故被简称为“沃尔芬登委员会” Wolfenden Committee）在1957年向国会所提交的报告，即所谓的《沃尔芬登报告》。该报告就写到：法律的功能主要是维护公共秩序，保护人民免受侵害；而如果成年人是私下而且是自愿地进行同性恋或卖淫行为，就不存在侵害公共秩序的问题，因此，法律就不应当加以惩罚。如所周知，这份报告旋即受到了德富林法官的批评，而英国著名的法理学家哈特又与德富林展开一场著名的争论，维护并确认了《沃尔芬登报告》的这个主张。值得注意的是，哈特的观点后来成为主流，曾对英美上世纪五、六十年代同性恋以及卖淫行为的非罪化立法趋向，产生了极大的影响，连德富林法官本人也在1965年公开登报声明放弃自己先前的保守主张。
但是应该看到，“成人之间、自愿、私密”，只是《沃尔芬登报告》与哈特用于限定同性恋和卖淫这样特定性行为形态的一组修饰语，或充其量可被认定为是这些特定性行为非罪化的要件，但在李银河教授那里，则被上升为更具广泛性的“性学三原则”，这在逻辑上就可能存在问题。
