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并非有一种值得期待的宣言——我们时代的法学为什么需要重视方法?

  6)实在法是现实政治和国家权力的反映,具有意志性和命令性。这一方面可能使实在法确保其有效性在形式上的解释力,但另一方面也可能使之误入“权力的拜物教”的泥淖:实在法有时会完全成为统治者玩弄专横意志的工具。在特定的时期,尤其是在那些专制统治时期,法律由于违背正义达到不能容忍的程度,则完全丧失了“法性”(Rechtscharacter),不仅不能视为“非正确法”,它本身甚至堕落成了“恶法”,成了“非法之法” 。
  面对实在法,无论是法学外的法律思考者,还是法学内的理论思考者都有一种厌恶之并试图逃避之的内在情结。理论的超越性格使它难以在有缺陷的实在法领域找到飞升的动力和羽化的质料,而实在法的武断性和拘束性又框限了理论家的视野和论述的自由。所以,实在法(尤其是我们国家的现行法)很难吸引最优秀的人才为之殚思竭虑地进行评注,也无以评注。在这里,我们看到两种现象:(1)理论在不断地趋向空洞。一方面,法学理论愈来愈抽象,愈来愈脱离实在法的概念,愈来愈囿于自我玄想的陶醉感觉;其理论的语言愈来愈“漂亮”,论述的策略愈来愈玄妙,思想的引力愈来愈轻飘。但另一方面,这种理论本身亦愈来愈不切实际,愈来愈不及物,因而也愈来愈晦涩难懂,愈来愈不像是法律的理论。(2)法学者几乎都成了“法律改革家”。大家都喜欢讨论“大词”、“关键词”和“新词”,喜欢代替立法者甚至政治家来思考制度的变革问题,而很少有人关心去守成既有的秩序,通过专业的努力让我们的民众对秩序产生某种内心的确信。
  3.法学方法论没有完全进入法学的领地
  面对亟待回答的一系列法学难题,“困惑的法学家们”带着焦躁的情绪在法学研究中接引各种流行的科学方法,就构成1980年代法学发展的一大景观。一时间,“系统法学”、“法学的定量分析”、“数量法学”、“法的实证研究”等成为颇为风行的语汇。尽管这一波“方法论更新”的呼声随着研究者热情的冷却而渐趋沉寂,但它所提出的观察法律现象的独特视角,它在传统的法学研究领域引进各种新方法论的大胆尝试,以及它所透出的对法学认识之解放旨趣的渴望,均对法学之陈旧、僵化的观念和理论产生不小的震动。而它那蕴藏着的青年人所特有的朝气、想象力和冲击力,也是后来的法学讨论和研究中所不曾再现的。
  严格地说来,80年代的法学“方法论更新”是一种注定短命的现象,因为它完成的使命是较为有限的。除了唱和对“维辛斯基法学”体系的解构和批评之外,这一波的“方法论更新”没有在法学之内做出后来者所期待的成就。这也缘于当时我们的学者没有真正进入法学方法论这一领域,对西方学者所研究的法学方法论亦知之甚少。
  近年来,法理学研究者开始关注法学方法论的研究,相继翻译出卡尔•拉伦茨、罗伯特•阿列克西、卡尔•恩吉施、阿图尔•考夫曼等人的相关作品,还有些年轻学者出版了以法学方法论为名的研究专著。这是令人欣慰的,但它还仅仅是一个开端。我的总体印象是,法学方法论尚未进入中国法学的领地,其对法律实践的影响亦很不明显。这也许构成了中国法学出现上文所提到的问题的原因之一。
  三、转 向 
  面对当代中国法学存在的问题,我本人也无既定的因应之策。这里结合抽象的法学理论(法哲学或法理学)的发展,谈“三个转向”:
  (一)法学之利益-兴趣的转向:由政策定向的法学,经立法定向的法学转向司法定向的法学
  法学对现实制度实践的“注解”在不同的历史阶段有不同的形态,反映出不同的利益-兴趣定向。大体上可以分为三种:(1)政策定向的法学。毫无疑问,在前法治化的时期,在依靠意识形态维护集权统治的时期,统治者的现行政策作为注释的权威文本受到那些寻求政治确信的学者们的亲睐是很自然的事情。于是,有些人以官方法律家自居,收敛起理论批判的锋芒,将全部的注意力和学术兴趣置于对官方现行政策及意图的说明和诠释,力图将政治与政策学术化、知识化。当然,这种政策定向的法学由于统治者政策的改变而随时可能丧失其解释力,其所遗留下来的只是一些没有解释的问题或带有特定时代官方话语印记的空洞术语,人们很难在其中寻求真正有价值的学术贡献,反而可能发现其对抽象的法学所带来的“词的暴力”现象或造成法学之学术品格的损害。(2)立法定向的法学。专业法律家(法学家)对立法(特别是法典的编纂)有一种基于本性的“乌托邦寄托”,他们将法律生活规制的全部愿望放在对完美无缺、包罗万象的法典之精心设计。法律家们认为,法律是一个内含多样性而又具有意义整体的有机体系,该体系是按照形式逻辑的规则建构的“概念金字塔”(Begriffspyramide)。人类根据国家的“理性建筑学”(Architektonik der Vernuenftigkeit)标准来进行建构,就可以通过一定的质料将这个体系表达出来(成文法典体系)。有了这个通过成文法典之质料表达的体系,法官们只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念,就可以得出解决一切法律问题的答案。这就是19世纪德国潘德克顿学派之“概念法学”的理想。著名法学家鲁道夫•冯•耶林(Rudolf von Jhering)则讥之为“琢磨着把法学上升为一门法律数学的逻辑崇拜” 。(3)司法定向的法学。20世纪开始以来,尤其是利益法学和自由法学产生以后,法学上把更多的注意力投向司法,人们开始研究法官的工作、行为和裁判,试图通过更为细致的讨论,为法官适用法律寻找到保证统一性、安定性和公正性的方法论技术和哲学解释的根据。这样,抽象的法学就由立法定向转向司法定向。有人甚至提出要创建一门与立法学并列的“司法学”(Rechtssprechungswissenschaft),作为抽象法学的分支 。


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