这就要求法学为法律实践提供持续的智力支持。理论和实践之间应当形成良性的共生系统。然而,我们在当代中国常常看到的是,当实践真正需要智力支持的时候,法学却并不在场。面对疑难的个案,几乎所有的人都显得手足无措。专家和民众似乎都在踊跃地(借助媒体)“表达意见”,于是形成一片嘈杂之声。有时,“民众的愤怒”甚至淹没了专家的声音。最后,精英的知识让位于“民众的常识”。这不能不说是法学的一种悲哀。
二、反 思
法学何以沦落至此?兹事体大,学人不可不察。我个人对此尚未有成熟的看法。此处谨提出如下几点看法:
1.中国法学可能还没有完成“自治化”过程,没有完全析离紧裹在身的外部知识-意识形态的胎衣
从西方历史看,法学沿着两条线索发展:一个是法律家或专业法学家的法学,这种法学“以某个特定的,在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限,借以探求法律问题之答案” 。该法学运用一套法律家创制的法律语言,沿用来自法律家经验的解释方法,完成法律实务之问题解答,以追求实践-技术的知识之旨趣。我们权且称之为“应用的法学”或“法学内的法学”,德文名曰Jurisprudenz(“狭义的法学”)或Rechtsdogmatik(“法律教义学”)。另一个是哲学家、伦理学家或政治学家的法学,也可以说是专业法学以外的思想者的法学(简称为“法学外的法学”)。这种法学所关注的问题、运用的语言及知识追求与法学内的法学有所不同,其采取“外观的立场”而又企图深入法律之内在的根本问题(如“法律存在和效力的终极根据”)。故此,该法学与法学内的法学之间时常处于捍格不入的关系状态:法律家满足于体制内的法律解释、评述和法的续造,极力在实在法的平台上开展工作(但这样一种受限的工作场域,也可能使法律家养成了多少有些僵化、呆板、偏狭、封闭的观察和工作的风格)。法律家们在追求法之安定性与一致性的理念推动下,守护着经年相沿的行事方式和语言体系,不大情愿在法律之外寻求问题求解的视角,抵御来自正统法学之外的思想方式、概念和知识。他们在长期的历史风尘中堆积起来的法律实践-技术的知识沉岩,构成了法学外的法律思考者和研究者们掘进的障碍,他们在法律实践-技术的知识浮层甚或在这个浮层之上捕捉法律精神的游移空气和“本体论之根”。自然,法学外的法学至多间接地影响了专业法律家们的工作,或者充其量构成了法律家的“知识之晕”的外沿,成为法律家视境筛选之后的知识剩余。其所造成的结果是:一方面,法学外的法律思想者用一般知识的范式度量法律家的智识工作,轻视甚或否定他们在知识论上的贡献;另一方面,专业法律家在实在法的平台上常年营造的知识壁垒无形中阻隔了法学外的知识侵入,也使未经法律知识训练者难以入得法律的堂奥。应该承认,在历史上,法律知识与其他知识体系的阻隔既限制了法律家的视野,也导致法学外的知识人思考的偏狭。一般的知识人若不懂得法律的专业知识,那他们对法律的学问就只能止步于隔窗窥室,而法学外的法学要经由此一知识厅堂建造法律体系的大厦,并且实际地影响政治-法律制度的建构则无异于痴人说梦。
由于历史上的原因,新中国的法学一直深受政治意识形态的左右,在这个母体中孕育的法学胎儿本身始终存在着营养不良的问题。后来,当这个法学胎儿呱呱落地时,它仍不能完全脱离意识形态的胎衣而存活,于是一再从中获得滋养。当意识形态的胎衣逐渐解体后,这个羸弱的婴儿尚不能独立呼吸,而不得不用其他知识的外衣来包裹躯体,它由此汲取生命的养分。法学成了其他知识体的附着物,它不能与其孕育的母体完全析离。职是之故,在当代中国,占主导地位的法学还不是“法学内的法学”,反而可能是“法学外的法学”。
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